artículo 6º, como los demás, de la parte primera de la ley modelo, desarrolla el principio de neutralidad tecnológica de acuerdo con el cual no se requiere el uso de una tecnología particular para que el legislador considere que existe un documento desde el punto de vista jurídico.13
En la expresión “accesible para su posterior consulta” subyace una importante característica de los documentos, cuya importancia se magnifica cuando se utilizan medios electrónicos. A la información que está almacenada en un medio físico se tiene acceso directo por nuestros sentidos; para leer la información impresa en una hoja de papel basta observarla, no se requiere de ningún elemento adicional. Pero si se quiere tener acceso a la información que reposa en un determinado medio electrónico, se debe contar esencialmente con dos cosas: (i) el hardware que permite tener acceso al archivo electrónico; (ii) el software que permite traducir la información que está contenida en el mensaje de datos al lenguaje inteligible por el usuario. Si quiero tener acceso a un archivo que está en el formato de un procesador de texto convencional y que se encuentra almacenado en la nube, necesitaré al menos un dispositivo conectado a Internet que lo pueda leer, y el software procesador de texto que interprete el archivo y lo traduzca al lenguaje que comprendo. Si no tengo alguna de estas dos cosas, la información no será “accesible”.
Este requisito es coherente con la definición de mensaje de datos. El mensaje de datos es esencialmente información. El archivo electrónico actúa como el medio que permite tener acceso a la información, pero no es el mensaje en sí mismo. Si no se puede tener acceso a la información, no puede considerarse que exista un mensaje de datos desde el punto de vista jurídico, por más que exista un archivo electrónico. Puede que un archivo electrónico no deje de considerarse tal por el hecho de que no se pueda leer, pero si no se puede tener acceso a la información almacenada, no cumplirá con su “función”, y no podrá ser considerado un documento contenido en un mensaje de datos. En otras palabras, un archivo electrónico no es un mensaje de datos si el mismo no permite que la información pueda ser consultada.
1.2.2. El equivalente funcional de firma
Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la “firma” tiene dos significados principales:
1. f. Nombre y apellidos escritos por una persona de su propia mano en un documento, con o sin rúbrica, para darle autenticidad o mostrar la aprobación de su contenido.
2. f. Rasgo o conjunto de rasgos, realizados siempre de la misma manera, que identifican a una persona y sustituyen a su nombre y apellidos para aprobar o dar autenticidad a un documento.14
Couture define la firma como “trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice”.15
Planiol y Ripert dicen que “la firma es una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto”. Debe indicarse que las últimas definiciones hacen hincapié en la habitualidad de la firma, receptando la corriente doctrinaria tradicional.16
Sin embargo, la doctrina moderna sostiene que la habitualidad no hace a la esencia de la firma, sino la comprobación de su autenticidad a través del cotejo con otras registradas en asientos indubitables.
Entonces, la importancia de la firma radica en que ella implica la asunción de autoría de una declaración de voluntad por parte del sujeto que suscribe el documento de tal manera que, aun cuando haya redactado íntegramente el texto, no le podrá ser imputado sin que antes haya estampado su firma. Podemos decir que los documentos privados se convierten en tales con la firma; esta es complemento necesario de su forma escrita, no hay instrumento privado sin firma.
El artículo 7º, de la ley modelo de la CNUDMI, consagra el siguiente grado dentro de la escala probatoria, al establecer el equivalente funcional de firma:
Artículo 7º. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación. b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.17
Este es uno de los artículos más importantes de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI. Nuevamente, lo primero que vale la pena escudriñar son las funciones que cumple una firma en el ordenamiento jurídico. La Guía para la Incorporación al Derecho Interno de la LMCE identificó las siguientes funciones generales de una firma: a) identificar a una persona, b) dar certeza a la participación personal de esa persona en el acto de firmar, c) asociar a esa persona con el contenido de un documento. En ciertos tipos de documentos, consideró que podía cumplir otras funciones adicionales, como demostrar la intención de obligarse por el contenido de un contrato, la intención de manifestar la autoría de un texto, y manifestar el estar en un lugar determinado en un momento específico.
De las anteriores, son dos las que aparecen en forma explícita en el literal a) del artículo 7º de la ley: (i) identificar al iniciador de un mensaje de datos: la identificación de quién suscribe un documento siempre ha sido la función básica de la firma, que es lo que se suele denominar como el problema de “autenticidad” de la información; (ii) vincular al iniciador con el contenido del documento firmado: existe cierta discusión sobre el significado de este requisito.
Cualquiera de los sistemas de firma disponibles en el mercado puede ser utilizado para firmar electrónicamente los mensajes de datos. No existe una restricción para usar solo ciertos dispositivos para determinadas operaciones. Este, sin duda, es un desarrollo del principio de neutralidad tecnológica. Pero esto no significa que el tratamiento de todos los sistemas de firma sea el mismo. A diferencia de lo que ocurre en los medios físicos tradicionales, en donde el mecanismo por excelencia para firmar es la firma manuscrita, sin que haya una verdadera preocupación por ahondar en las posibles clasificaciones de este concepto, la ley consideró importante diferenciar los efectos jurídicos del uso de los distintos sistemas o dispositivos de firma.
El literal b) del artículo 7º establece una importante restricción al uso de los dispositivos electrónicos de creación de firmas: el método que se utiliza para firmar debe ser tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado, no obstante, no todos los dispositivos de firma tienen los mismos efectos jurídicos.
Este punto es de la mayor importancia. La firma electrónica, a diferencia de lo que ocurre con la firma manuscrita, es un concepto relativo. Cuando se firma manuscritamente un documento, no importa ni la cuantía de la transacción ni la importancia que la misma tiene para las partes, para efectos de considerar que el documento escrito se encuentra firmado, sin embargo, no sucede lo mismo en el medio electrónico. En este no todos los dispositivos de firma sirven para firmar el mismo tipo de transacciones. Si un documento electrónico está o no firmado depende de dos grandes factores: el método de firma utilizado y el tipo de mensaje de datos que se está firmando. El solo hecho de usar un dispositivo de firma, como los mencionados anteriormente, no es suficiente para considerar que el documento se encuentra firmado, sino que el método debe cumplir con dos requisitos valorativos: debe ser confiable y debe ser apropiado. Estos dos conceptos no se analizan abstractamente, sino en relación con el contenido del mensaje de datos que está siendo firmado y con la transacción que se está realizando. Contrario a lo que ocurre con los medios físicos, el contenido del mensaje de datos y el formato o soporte lógico en el que se encuentra es relevante para determinar
