deriva de otra hasta llegar a una norma superior que ocupa el ápice de ese ordenamiento jurídico.
Ambos doctrinarios concluyeron teóricamente que la norma fundamental de la cual derivan todas las demás lo constituye el principio pacta sunt servanda. Se trata de un principio general de derecho que traspasa todos los ordenamientos jurídicos de los Estados, y cuya posición ha sido reafirmada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (1986)32.
La postura principal que ocupa la doctrina monista esta en considerar que el derecho internacional tiene vigencia y se aplica en el derecho interno sin necesidad de una recepción procedimental especifica, siempre que reúna las condiciones propias de las fuentes formales de derecho.
Por su parte la corriente doctrinaria monista admite dos variantes: 1) El monismo absoluto y 2) El monismo moderado; surgiendo cada una de ellas de la posición recurrente que asuman las normas al momento de relacionarse jerárquicamente el derecho internacional y el derecho interno.
El monismo absoluto, sostiene la supremacía irrestricta de los tratados internacionales, por encima de las constituciones de los Estados, mientras que el monismo moderado, afirma que los tratados internacionales se encuentran en un plano superior a las leyes nacionales, pero dejan a resguardo la prevalencia de la Constitución o ley fundamental de cada Estado.
Por su parte, la jurisprudencia internacional ha procurado sostener de manera invariable durante el siglo pasado, la preeminencia del DIP sobre el derecho interno, siempre y cuando este último se haya apartado o transgredido las fuentes formales generales y particulares de la que es parte33.
Cabe resaltar que la ausencia de una autoridad política supranacional por encima del Estado, ha llevado a la comunidad internacional a que intente interactuar dentro de un modelo de integración de ambas doctrinas y en donde los Estados Miembros de la ONU acepten la prevalencia del DIP (monismo) y al mismo tiempo admitan la validez de las normas estatales siempre que estas se encuentren tutelando su principio soberano o hecho las reservas del caso (dualismo – realismo), aunque resulten contrarias al derecho internacional. Esta última interpretación responde a una estructura de poder del Estado que asume una posición dentro del relacionamiento internacional de la Carta de las NU, conforme a las circunstancias por las que esté atravesando, y la capacidad real de imperio que detenta en el marco de un sistema político internacional anárquico34.
Tras haber planteado estas posiciones doctrinarias que describen de un modo genérico el marco teórico del DIP pero que, al mismo tiempo dejan ver a priori la coexistencia de un realismo político o lo que en esta investigación científica hemos comenzado a denominar constructivismo jurídico; resulta oportuno mencionar ideas o posiciones de algunos autores que han escrito en relación al tema que nos ocupa, haciendo valoraciones periféricas sobre: la eficacia jurídica o no que posee el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para cumplir con las funciones y poderes que prescribe el ordenamiento jurídico; el comportamiento y poder que detenta EEUU como Estado Miembro de la ONU y Miembro Permanente del Consejo de Seguridad de las NU o; la aplicación del derecho internacional de la guerra en situaciones de conflicto. A tal efecto, entre sus expresiones más relevantes y teniendo en cuenta sus antecedentes contemporáneos podemos decir que:
Aparisi sostiene que la teoría de la guerra justa fue concebida como una reacción ante una injuria o violación del derecho; como una defensa contra un agresor que ha inferido, previamente a otro Estado, una injusticia -ya fuera una agresión armada o la lesión de un derecho-. Considera que este razonamiento está vigente en la actualidad, ya que las únicas guerras que podrían considerarse justas, son las guerras defensivas en consonancia con Art. 2, párr. 4 de la Carta de las NU. Este precepto requiere la existencia de un ataque armado actual, y no la presencia de simples amenazas o temores35.
Para Buergenthal y Murphy el derecho internacional es aplicado de manera rutinaria tanto por los tribunales internacionales como por los tribunales nacionales. Pero el derecho internacional no es relevante únicamente en los procedimientos judiciales. Los Estados confían en ellos, en sus relaciones diplomáticas, en sus negociaciones y en la formulación de políticas internacionales. Los Estados defienden sus acciones y políticas por referencia al derecho internacional, y desafían la conducta de otros Estados que dependen de ella. En la medida en que el derecho internacional es percibido como “ley” por la comunidad internacional, impone restricciones en el comportamiento de los Estados y afecta su proceso de toma de decisiones. Si bien puede haber un considerable desacuerdo en un caso particular sobre la naturaleza, el alcance o la aplicabilidad de una determinada regla de derecho internacional, los Estados rara vez admiten violar el derecho internacional y casi nunca hacen valer el derecho a hacerlo36.
Barbero mantiene que: “Los Estados, por solo ser miembros de la Organización de Naciones Unidas -en virtud de las obligaciones derivadas de su Carta-, pero más aún por sus compromisos convencionales, tienen el deber de cumplir con normas internacionales y responder ante la comunidad internacional. En particular, los Estados tienen el deber de respetar y garantizar los derechos humanos previstos en cada tratado, lo cual incluye la obligación de no violación y de prevención, investigación y sanción en caso de incumplimiento. Queda incluido también en este marco el deber de tutela judicial efectiva, y queda prohibido, a su vez, invocar disposiciones de derecho interno que impidan el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Solo así se da un marco integral a la protección de los derechos humanos”37.
En el caso de Bobbio, en una entrevista y diálogo con Zolo expresa: “Quizás yo no haya tomado nunca una posición suficientemente neta sobre este punto que reconozco que es delicadísimo y de una ambigüedad, me temo, insuprimible: la relación entre derecho y poder. Por un lado, es el derecho el que atribuye poder, pero por otro lado es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad. Y no se puede negar que esta ambigüedad está presente también en el Kelsen teórico del derecho y del Estado, o por lo menos no ha sido superada por él”38.
Cabe mencionar que Buis desarrolla un estudio diacrónico del ius ad bellum desde una perspectiva compleja de la guerra justa, que da cuenta de su empleo apologético para mostrar de qué modo la filosofía jurídica y el discurso político-militar han confluido con sus aportaciones a lo largo de la historia. En particular, se refiere a la identificación de esta arista legitimadora de la “guerra justa” en la antigüedad griega, en la que se evidencia el empleo constante de un discurso que apela a las motivaciones y que de ningún modo deja resquicio a la falta de causas o al incumplimiento de las reglas vigentes, como se da en el caso de la invasión de Estados Unidos a Irak en 200339.
Por su parte, Dojas reflexiona cuando desarrolla la temática Ampliación del concepto de amenaza a la paz y dice: “Si bien el Consejo no ha sido investido expresamente de la potestad de dictar normas generales aplicables a todos los Estados, el incumplimiento de estas obligaciones generales podría ser considerada una amenaza a la paz y la seguridad internacionales y dar lugar a la aplicación de las sanciones del capítulo VII. Una vez más, el Consejo nunca podría establecer el incumplimiento de una obligación de este tipo por parte de uno de los cinco miembros permanentes”40.
También Ferrajoli, sostiene que la rehabilitación de la guerra como instrumento de intervención en el ámbito externo y el recorte de derechos y libertades en el ámbito interno, constituye un giro hacia el militarismo experimentado por la mundialización de ese fenómeno. El constitucionalismo rígido no basta para limitar el poder militar de Estados Unidos, ya sea en lo público, en lo privado, en el Estado o en el mercado41.
En cuanto a Hart interpreta que los tratados son reglas de derecho valido si rigen efectivamente en la práctica, es decir, si las partes contratantes son sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente para ello y realizan actos que implican necesariamente estar de acuerdo
