la circunstancia de “si son aceptadas y funcionan como tales”42.
Kalijarvi, sustenta que el mundo es una sucesión de Estados que guardan un comportamiento políticamente independiente, en donde cada uno de ellos es celoso guardián de sus derechos soberanos. Como regla general, un Estado, cuando ve afectado sus intereses vitales, se resiste a aceptar las restricciones que le imponen la moral, la ley y el orden. De allí que la fuerza sea el factor del que se valen. Pero cuando esto sucede decimos que el mundo es antijurídico y que está más allá de controlar la ética internacional43.
Kelsen, afirma que el derecho internacional es válido para un Estado solamente en la medida en que éste lo reconozca como obligatorio, no es, en consecuencia, un orden jurídico superior al derecho nacional, ni un orden independiente de él. Como derecho, es una parte integrante del derecho nacional, libremente aceptada por éste, una especie de derecho público externo que comprende el conjunto de normas estatales que regulan las relaciones con los otros estados y cuya recepción se realiza por la vía del reconocimiento44.
Lofgren, argumenta que el Estado profundo es aquel que interactúa sobre tres pilares determinantes que le permiten a los Estados Unidos hacer prevalecer sus intereses internacionales (Wall Street, Complejo Militar – Industrial y Silicón Valley) por encima del resto de los Estados. (…) Esto se debe a que el funcionamiento de las Naciones Unidas depende de los intereses geoestratégicos de los Estados miembros y de sus luchas de poder45.
Ahora bien, Schmitt, plantea que la toma de una tierra es siempre el título jurídico último de toda ulterior participación y reparto y, por ende, de toda ulterior producción. En la medida en que la idea de orbe refleja una unidad no sólo moral (humanitas) sino también geográfica, es posible postular la existencia de un derecho propio, que sería el Ius Gentium. A partir del descubrimiento del derecho de gentes, éste se convierte en los nomos del nuevo orden internacional46.
En cuanto a Talmon, asevera que la práctica del Consejo de Seguridad de prescribir unilateralmente las disposiciones del tratado ha sido criticada por ser contraria al principio del consentimiento, que es fundamental para el derecho del tratado y un corolario de los principios de soberanía, igualdad e independencia de los Estados. Sin embargo, esta opinión pasa por alto el hecho que cualquier decisión vinculante del Consejo de Seguridad dentro de su competencia, incluida cualquier obligación impuesta por el tratado, está cubierta por el consentimiento general de los Estados miembros a la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, por su consentimiento a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad47.
Para Zolo, las instituciones universalistas como la ONU han fracasado. Nada parece garantizar que una actividad judicial que aplique castigos ejemplares a los individuos, incida en las dimensiones macro estructurales de la guerra. Es decir, pueda influir en las razones profundas de los conflictos y la violencia armada. Hoy en día, la guerra global preventiva, teorizada y practicada por Estados Unidos y sus aliados occidentales parece una protección necesaria para el desarrollo de la globalización48.
Profundizando en la teoría dualista desde la cual se aborda la problemática, cabe consignar que, si bien es cierto que las fuentes de ambos derechos son distintas, actualmente no se puede seguir sosteniendo que cada uno regula relaciones diferentes. Al respecto, Pastor Ridruejoseñala: “El Derecho Internacional Contemporáneo ya no tiene únicamente la función clásica de regular las relaciones entre Estados y distribuir las competencias entre ellos, sino que, como ya vimos, tiende además al desarrollo de los pueblos e individuos, lo cual exige una cooperación en muchas materias que antes asumían exclusivamente los Estados y se regulaban por los derechos internos”49.
Desde esta perspectiva, pueden presentarse casos en que ambos derechos regulan un mismo tema. De hecho, hay temáticas que resuenan constantemente y son tratados por ambos ordenamientos, por ejemplo, la paz, los derechos del niño y los derechos humanos en general, etc. De todos modos, en un marco jurídico dualista, si a nivel interno se pretende aplicar el derecho internacional contenido en tratados, debe primero transformarse en derecho interno para someterse a la norma fundante (en nuestro caso la Constitución) y constituirse en una norma obligatoria sin entrar en contradicciones.
Desde otra postura podría sostenerse que, si bien el sistema de incorporación dualista parte de la premisa de que cada Derecho tiene su propia norma fundante, no es necesario que una norma interna incorpore el derecho internacional de modo expreso para que aquel sea obligatorio en el plano interno, ya que la obligatoriedad del derecho internacional contenido en tratados (tanto a nivel interno como internacional), se basa en los principios de primacía del derecho internacional, pacta sunt servanda y buena fe. El riesgo que conlleva la segunda consecuencia apuntada en el párrafo anterior es manifiesto, cualquier norma interna posterior puede dejar de lado al tratado (considerado una norma interna más), con lo cual se verían afectados los principios recién señalados
En este sentido, el ya citado Pastor Ridruejo, expresa: “…El derecho internacional también ha de observarse en el interior de los Estados, es decir, en las relaciones entre los Estados y los particulares sometidos a su jurisdicción; particulares que pueden incluso exigir judicialmente el respeto del derecho internacional”50.
Planteada la disyuntiva entre monismo y dualismo en torno a los EEUU, cabe consignar que su Corte Suprema ha desarrollado una constante jurisprudencia dualista y planteó reiteradamente que la Constitución no puede ser modificada ni alterada por un tratado. Así lo sostuvo por primera vez en el caso “The Chinesse Exclusion Case o Chae Chang Pin vs United States” (el caso de exclusión China o Chae Chang Pin vs Estados Unidos) de 188951.
Por otra parte, si nos remitimos al contexto histórico, es fácil observar que la Doctrina Bush52 asume un particular dualismo, al mejor estilo de las doctrinas clásicas de política exterior estadounidense, donde diplomáticamente se comporta en forma aislacionista y cautelosa, y en otros temas de modo intervencionista y unilateralista.
De hecho, la historia de los EEUU da cuenta del doble juego de cartas que implementa en los asuntos internacionales, el que transita desde la adopción de posiciones moderadas hasta la toma de posturas nada conservadoras, con un grado de intervencionismo en determinados conflictos mundiales, los que procuran satisfacer sus propios intereses tendientes a proteger u obtener recursos naturales y energéticos. Son claros ejemplos las invasiones a Bosnia y Kosovo al margen del sistema de NU, que fueron luego estimadas como necesarias.
Todo esto ha significado un nuevo tipo de “aislacionismo intervencionista”. El aislacionismo intervencionista es una acción contradictoria de la política exterior estadounidense, en la que algunas veces es altamente aislacionista y en otras prefiere salirse de la institucionalidad internacional global, como se aprecia del análisis histórico de su política exterior. En este sentido Kissinger sostiene: “La singularidad que los Estados Unidos se han atribuido durante toda su historia han dado origen a dos actitudes contradictorias hacia la política exterior. La primera es que la mejor forma en que los Estados Unidos sirven a sus valores es perfeccionando la democracia del propio país, actuando, así como faro para el resto de la humanidad; la segunda, que los valores de la nación le impongan la obligación de defenderlos en todo el mundo, como si de una cruzada se tratara. Ambas escuelas de pensamiento, la de los Estados Unidos como faro y la de Estados Unidos como cruzado, consideran normal un orden global internacional fundamentado en la democracia, el libre comercio y el derecho internacional53. (…) Los Estados Unidos han sostenido que prevenir la guerra es un desafío tanto jurídico como diplomático, y que no se resisten al cambio como tal sino al método de cambio, especialmente al empleo de la fuerza”54.
En cuanto al Consejo de Seguridad y en atención a la relación problema - objeto de estudio, es fácil observar que este organismo intergubernamental de la ONU no ha tenido la capacidad de ejercicio para evitar conflictos
