hrsg. Von Honsell Heinrich, Basel 2008
Zufferey/Fournier
Jean-Paptiste Zufferey/Jacques Fournier, Die Haftung des Immobilienmaklers, in: SVIT-Maklerrecht, Seiten 142 - 162
1. Einordnung der Maklertätigkeit
1.1 Markt und Marktpreis
Die freie Marktwirtschaft lebt vom Markt. Abstrakt gesprochen treffen sich auf dem Markt die Anbieter und Nachfrager nach einer Marktleistung. Einigen sie sich auf einen Preis, kommt es zu einem Vertragsabschluss. Konkret spielt sich dieses Marktgeschehen auf dem Wochenmarkt, in Kaufhäusern, in Restaurants, am Telefon, an Börsen, im Internet und an vielen anderen Orten ab. Entscheidend ist immer, dass der Anbieter einer konkreten Leistung einen Nachfrager für diese Leistung findet, der bereit ist, für die Leistung einen Preis zu zahlen, mit dem sich der Anbieter einverstanden erklärt. Gibt es genügend solcher Vertragssabschlüsse, bildet sich ein Marktpreis für die betreffende Marktleistung. Erzielen die beiden Marktteilnehmer eine Einigung, schliessen sie einen Vertrag und es kommt zum Austausch der Leistung gegen Geld. Meist ist dies ein Kaufvertrag. Möglich sind aber auch andere Verträge wie Miet-, Arbeits-, Werk-, Dienstleistungs- und Darlehensverträge. Die Verträge unterscheiden sich deshalb nach der angebotenen Leistung, weil die Gegenleistung meist in Geld besteht und Geld den Vertrag nicht charakterisieren kann1.
1 Diesen Umstand nutzt das Internationale Privatrecht für die Anknüpfung der Verträge (vgl. Art. 117 Abs. 2 und 3 IPRG).
Der Makler spielt bei diesen Marktprozessen eine wichtige Rolle. Seine Aufgabe ist es, den Anbieter und den Nachfrager, also die beiden Parteien des Vertrages, zusammenzuführen. Er kann dies, indem er dem Anbieter einen potenziellen Nachfrager nennt, der Interesse an der angebotenen Leistung hat. Oder er sucht für den Nachfrager, der ein konkretes Bedürfnis hat, einen Anbieter, der dieses Bedürfnis befriedigen kann. Die Verhandlungen werden dann durch die Anbieter und die Nachfrager geführt. Das ist der Nachweismakler. Der Makler kann aber auch weitergehen und für die eine oder andere Seite die Verhandlungen führen, bis es zum Vertragsabschluss kommt. Das ist der Vermittlungsmakler.
Um seine Aufgabe effizient ausführen zu können, braucht der Makler vertiefte Kenntnisse des Marktes, in dem er tätig ist. Das ist sein Wettbewerbsvorteil und gerade deshalb wird er von Anbietern und Nachfragern gebraucht. Er muss also, will er wirtschaftlich überleben, alles tun, um sich diese vertieften Marktkenntnisse zu beschaffen. Im Geschäftskonzept des Maklers spielt also neben der zu vermittelnden Marktleistung auch die Marktabgrenzung eine entscheidende Rolle.
1.2 Sichtweisen auf die Maklertätigkeit
Die Tätigkeit des Maklers kann von zwei verschiedenen Gesichtspunkten aus betrachtet werden: Aus der Sicht des Marktes und aus der Sicht des Auftraggebers. Der Makler steht immer wieder vor dem Dilemma, die Absichten des Auftraggebers zu verwirklichen, dabei aber nicht den Blick für das auf dem Markt Mögliche zu verlieren. Er muss entscheiden, welche Tätigkeiten er zwischen Wunschvorstellungen des Auftraggebers und Beschränkungen des Marktes ausführen und anbieten will.
1.2.1 Sicht des Marktes
Aus der abstrakten Sicht des Marktes ist der Vertragsabschluss von Bedeutung. Je mehr Abschlüsse auf einem Markt erzielt werden, desto liquider und transparenter ist der Markt. Bei einer hohen Anzahl von Abschlüssen bildet sich ein Marktpreis. Bei dieser Sicht erfüllt der Makler eine entscheidende Rolle bei der Funktion und Effizienz von Märkten. Daran ist auch die Öffentlichkeit interessiert, weil effiziente Märkte « korrekte » Preise signalisieren und die Allokation von Ressourcen verbessern2.
2 Beck, S. 108 f.
1.2.2 Sicht des Auftraggebers
Eine andere Sicht hat der Auftraggeber. Er stellt einen Makler ein und wünscht, dass dieser seine Interessen wahrt. Er will als Verkäufer für seine Liegenschaft z.B. den höchsten Preis, und als Käufer den tiefsten erzielen.
1.2.3 Etymologisches und Geschichtliches
Das Wort « makeln » bedeutete ursprünglich « als Makler tätig sein, verkaufen, vermarkten »3. Das Wort hat niederhochdeutschen und niederländischen Ursprung (« makelen »). Deutlich kommt die Sicht des Marktes zum Vorschein.
3 Wahrig, S. 972, Stichwort « makeln »; vgl. auch Streiff, S. 5 f.
Etwa im 18. Jahrhundert kommt das Wort « mäkeln » auf. Auch dieses Wort bedeutete ursprünglich « Geschäfte machen ». Immer mehr aber kommt der Makler als Interessenvertreter des Auftraggebers zum Vorschein, der die Ware kritisiert, um so den Preis zu drücken. Das Wort « mäkeln » bekommt damit die spezielle Bedeutung von « nörgeln »4.
4 Kluge, S. 595, Stichwort « mäkeln »; Wahrig, S. 972, Stichwort « mäkeln »; vgl. auch Streiff, S. 5 f.
1.3 Objekt- und Interessentenorientierung
Der Makler vermittelt einen Vertrag zwischen dem Anbieter einer Markleistung und dem Nachfrager dieser Leistung.
Bei der Immobilienmaklerei ist das Vermittlungsobjekt eine Liegenschaft oder auch ein Mietvertrag. In diesem Zusammenhang wird ganz allgemein vom « Objekt » gesprochen, das vom Makler vermittelt werden soll.
Aus der Sicht des Maklers als Interessenwahrer wird der Makler entweder vom Anbieter oder vom Nachfrager beauftragt. Man spricht von Objektorientierung5, wenn er den Anbieter vertritt und für das Objekt einen Nachfrager sucht, oder von Interessentenorientierung6, wenn er den Nachfrager vertritt und für diesen ein Objekt sucht.
5 Vgl. Murfeld, S. 1250.
6 Vgl. Murfeld, S. 1250.
1.4 Einordnung der Maklertätigkeit
1.4.1 Einordnung in der Betriebswirtschaftslehre
a) Vertrieb und Distribution
Betriebswirtschaftlich gehören die Fragen, wann und in welcher Form Makler7 eingesetzt werden, ins Marketing. Innerhalb des Marketings wird der Einsatz auf instrumenteller Ebene im Distributions- und Vertriebsmanagement erörtert8.
7 Im Sinne der Objektorientierung, da Unternehmen Leistungen erstellen und dafür Nachfrager suchen.
8 Homburg, S. 252 ff.
Makler sind externe Vertriebsorgane eines Unternehmens, d.h., sie sind nicht Teil des Unternehmens und deshalb auch nicht fest, z.B. über Arbeitsverträge, in die Organisation eines Unternehmens eingebunden.
Die externe Bindung zum Unternehmen ist zudem nicht straff und auf Dauer ausgelegt wie bei Alleinvertriebs- und Franchise-Systempartnern. Im Grunde genommen kommen für Unternehmen Makler dann zum Einsatz, wenn ein sporadischer Einsatz in Einzelfällen notwendig ist9.
9 Vgl. zur betriebswirtschaftlichen Systematik die Abbildung in Homburg, S. 253. Zum fallweisen Einsatz Voeth/Herbst, S.
