Einordnung findet man Makler nur in speziellen Märkten. Beispiele sind: der Immobilienmarkt, die Vermittlung von Kaderpersonen, der Wertpapierhandel oder der Vertrieb von Versicherungen. In Konsumgütermärkten finden sich kaum Makler10.
10 Voeth/Herbst, S. 444.
Die von Maklern betreuten Märkte zeichnen sich durch grosse Individualität der angebotenen Leistungen oder auch durch hohe Beratungsnotwendigkeit aus. Es lohnt sich deshalb für Unternehmen nicht, diese Märkte durch eine feste und straffe interne11 oder externe12 Vertriebsorganisation zu betreuen13. Solche Organisationen sind auf das standardisierte Verkaufen für eine Vielzahl gleicher Produkte ausgerichtet. Sie versagen bei kleinen Marktgebieten oder individuellen Angeboten.
11 z.B. durch eine fest in das Unternehmen integrierte Vertriebsorganisation.
12 z.B. durch fest an das Unternehmen gebundene Agenten.
13 Gewisse Ausnahmen gibt es im Bereich des Vertriebs von Fertighäusern.
Bei Immobilien ist die Individualität offensichtlich. Jede Immobilie ist einzigartig. Für deren Verkauf drängt sich deshalb eine flexible Verkaufsform auf, eben der Einsatz von Maklern.
b) Verkaufsprozess
Auch beim Makler sind die in der Betriebswirtschaftslehre aufgearbeiteten Verkaufsaktivitäten von Bedeutung, welche beim persönlichen Verkauf gelten14. Das gilt primär für den Vermittlungsmakler. Auch dort ist die Person des Maklers von zentraler Bedeutung.
14 Vgl. dazu Homburg, S. 265 ff.
Es werden vier Phasen eines Verkaufsprozesses unterschieden: Vorbereitungsphase15, Gesprächseröffnungsphase16, Kernphase17 und Gesprächsabschlussphase18.
15 Hier geht es beim Immobilienmakler vor allem um die Aufarbeitung des Objektes und der Möglichkeiten der Finanzierung.
16 Ziel muss es sein, dass der Immobilienmakler schnell das Vertrauen der Parteien findet.
17 Hier sind Präsentationstechniken, rhetorische Methoden und die Technik der Behandlung von Einwänden von zentraler Bedeutung. Nicht zu vergessen sind die Abschlusstechniken. Denn erst mit dem Abschluss des Vertrages verdient der Immobilienmakler sein Honorar.
18 Idealerweise hat der Immobilienmakler alle Informationen, damit der Grundbuchbeamte den Kaufvertrag ausfertigen kann. Auf diese Informationen einerseits und die Abschlussbereitschaft von Käufer und Verkäufer andererseits sind die Bemühungen des Immobilienmaklers auszurichten.
Ziel des Vorgehens und damit Fokus ist für den Immobilienmakler immer der Abschluss des Kaufvertrages.
1.4.2 Einordnung in der Rechtswissenschaft
Die Maklertätigkeit wird im Rahmen eines Vertragsverhältnisses geleistet. Die gesetzliche Regelung findet sich deshalb im Besonderen Teil des Obligationenrechts. Dort ist das Maklerrecht in den Art. 412 – 418 OR geregelt.
Der Maklervertrag gehört zu einer Gruppe von Verträgen, welche man als « Vertriebsverträge » bezeichnet. Neben dem Maklervertrag gehören der Handelsreisendenvertrag, der Agentur-, der Kommissions-, der Speditions-, der Alleinvertriebs- und der Trödlervertrag dazu19. In dieser Vielfalt der Verträge zeigen sich die Möglichkeiten, wie die betriebswirtschaftlichen Vertriebskonzepte rechtlich in Verträge umgesetzt werden können.
19 Huguenin, S. 922 ff.
Soweit der Maklervertrag in den Art. 412 – 418 OR keine eigene gesetzliche Regelung findet, kommt gemäss OR das Recht des einfachen Auftrags20 zur Anwendung21. Das wird in der Lehre als äusserst kritisch empfunden22. Der Auftrag ist nämlich ein « reiner » Interessenwahrungsvertrag23; der Maklervertrag beruht demgegenüber in weiten Bereichen auf anderen Sichtweisen24 und Prinzipien25. Kritisch ist vor allem die Anwendung der auftragsrechtlichen Treuepflicht26, der Pflicht zum Tätigwerden27 und der Möglichkeit der jederzeitigen Kündbarkeit28 auf den Maklervertrag29. Es ist offensichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Maklervertrages vom « Interesse wahrenden » Makler als Leitbild ausgegangen ist. Die Funktion des Maklers im Marktgeschehen ist praktisch ausgeblendet worden.
20 Art. 394 – 406 OR.
21 Art. 412 Abs. 2 OR.
22 Huguenin, S. 924; Honsell OR BT, S. 350; Bucher, S. 236; Müller-Chen u.a., S. 308; von Büren, S. 203 f.
23 Art. 394 Abs. 1 OR. Honsell OR BT, S. 325; Schmid/Stöckli, S. 257, N. 1903.
24 So passt z.B. die objektive und neutrale Marktsicht (S. 18) nicht zum Auftragsrecht.
25 vgl.S. 18 ff.
26 Art. 398 Abs. 2 OR.
27 Huguenin, S. 891.
28 Art. 404 OR.
29 Bucher, S. 236; Müller-Chen u.a., S. 308.; Dazu Näheres weiter unten.
Es drängt sich auf, bei der Anwendung von auftragsrechtlichen Rechtsnormen vorsichtig zu sein und sie nicht gedankenlos anzuwenden. Bevor eine Bestimmung des Auftragsrechts zur Anwendung kommt, ist immer zu prüfen, ob die Bestimmung für den Maklervertrag passt. Eine vertragliche Regelung geht vor. Die gesetzlichen Regeln des Maklervertrages sind weitgehend dispositiv. Sie können also, und das sollte von den Parteien auch getan werden, von den Parteien abgeändert werden.
Das Bundesgericht führt dazu aus:
« Welchen Umfang die Pflichten des Mäklers haben, hängt ab von der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien wie auch von der Natur der Leistungen, zu denen er sich verpflichtet hat »30
30 Pra 1984, Nr. 246. S. 671.
1.5 Bedeutung der Maklertätigkeit
In gewissen Bereichen des Wirtschaftslebens ist die Maklertätigkeit nicht wegzudenken. Das gilt vor allem für den Immobilienmakler. Aber auch in anderen Gebieten ist die Maklertätigkeit weit verbreitet. Es sei hier nur der Finanzmarkt erwähnt, in welchem Börsenmakler und Broker eine entscheidende
