de que realmente se está frente a un caso de estado de necesidad. Esta comprobación representa que la prohibición establecida por la ley de trasplantes puede cancelarse mediante un defeater como el estado de necesidad. Nuestra vida cotidiana está poblada de este tipo de casos, el deber de cumplir las promesas, por ejemplo, sigue siendo un deber moral, aunque pueda ceder ocasionalmente porque la promesa de cenar con un amigo genera un deber que es derrotado por mi deber de cuidar de mi hija enferma.
Creo que de este modo razonaría un constitucionalista de los principios sensible, y de hecho es como lo hace Atienza (2015, pp. 51-53), en contra de García Figueroa. Y este modo de razonar sugiere una comprensión del constitucionalismo que no lo convierte en activismo moralizador, como parecen temer sus críticos. Las reglas tienen su función y la activación de los principios viene dada por mecanismos jurídicos que permiten acudir a las razones subyacentes en algunos casos, en casos como el de Noara. En dichos casos, podemos hallar razones en conflicto y deberemos proceder a sopesarlas, a ponderarlas, aunque es mi opinión (por ejemplo, Moreso, 2017) que de dicha operación surgirán reglas que podremos aplicar de modo subsuntivo al final.
(IV)
Queda finalmente decir algo del lugar que ocupa la moralidad en este paisaje. Y aquí la discusión parece ser si la moralidad es o no una condición necesaria para identificar el contenido del derecho. Una pregunta contestada afirmativamente por los antipositivistas (iusnaturalistas o no) y negativamente por los positivistas. Pero estos segundos pueden negar la necesidad de dos modos: o bien sosteniendo que la relación es imposible, como quiere el positivismo jurídico excluyente o sosteniendo que es contingente, como quiere el positivismo jurídico incluyente.8 Durante mucho tiempo pensaba que mi razón para sostener el positivismo jurídico incluyente (por ejemplo, Moreso, 2012) era esta precisamente: que la relación es contingente. Y lo era porque son posibles sistemas jurídicos que no incorporan la moralidad, sistemas jurídicos totalmente opacos a la moralidad subyacente, sistemas que no permitan nunca a sus aplicadores recurrir a las razones que justifican tener una determinada regulación. Ahora, sin embargo, considero que, aunque dichos sistemas jurídicos son, tal vez, concebibles, no estoy tan seguro de que sean posibles.9
Tal como es presentada la tesis de la relación no necesaria entre el derecho y la moralidad en una de las primeras argumentaciones a favor del positivismo jurídico incluyente, en Coleman (1982, p. 141) puede entenderse como lo que ahora se conoce en filosofía como el argumento de la concebibilidad,10 que sostiene que, si algo es concebible, entonces es también metafísicamente posible:
The separability thesis is the claim that there exists at least one conceivable rule of recognition (and therefore one possible legal system) that does not specify truth as a moral principle among the truth conditions for any proposition of law.
Parece que Coleman acepta que, si algo es concebible, entonces es metafísicamente posible. Pero esta inferencia es controvertible. Quiero decir que tal vez algunos de los rasgos necesarios de las sociedades humanas y de nuestro razonamiento (como por ejemplo lo que Hart 1961, cap. 9, llama el contenido mínimo del derecho natural), hagan imposible que en ningún caso un sistema jurídico licencie el uso del razonamiento moral. De un modo similar, en lo que la analogía pueda valer, aunque es imposible que los seres humanos tengamos más (o menos) de 46 cromosomas (en todos los mundos posibles los seres humanos tenemos 23 pares de cromosomas), es concebible un mundo en donde tengamos solo 20 pares de cromosomas.
Si esto fuera así, cobraría sentido el argumento que usa Manuel Atienza de vez en cuando acerca de mi positivismo jurídico incluyente, conforme al cual (Atienza, 2017, p. 438) mis razones para mantener dicha posición son de tipo personal y emocional: no querer romper con los maestros iuspositivistas con los que me formé. Sin embargo, creo tener una razón adicional para no querer desprenderme de la tradición del positivismo jurídico. Se trata de la importancia que le concedo a la dimensión institucional del derecho, algo que también es muy relevante para Atienza (Atienza-Ruiz Manero, 2001). Es esta dimensión institucional precisamente la que hace posible que las decisiones jurídicas finales, que tienen fuerza de cosa juzgada, que ya no pueden ser revisadas, no estén ya sujetas a lo que Dworkin (1996) denominó la lectura moral. Pueden ser decisiones equivocadas jurídicamente, pero son jurídicamente vinculantes. En este sentido, como quería Hart (1961), la práctica jurídica está anclada en nuestras prácticas sociales con independencia de la moralidad. Soy consciente de que mucho más debería decir sobre esta conjetura para hacerla plausible (algo dije en Moreso, 2010). Pero deberá quedar para otra ocasión porque no es cuestión de enredarse en este prólogo en las intrincadas cuestiones de metafísica social que esta cuestión conlleva.
(V)
Permítaseme decir, para acabar, que fue un placer supervisar el doctorado de Omar Vázquez. Siempre curioso, ensanchó su horizonte académico con dos estancias con dos de los más prestigiosos positivistas incluyentes de hoy en día, en Cambridge con Matthew Kramer y en Hamilton, Ontario, con Wilfrid Waluchow. Ahora ha regresado a México y trata, con algunos colegas, de que la filosofía y el derecho amplíen sus horizontes en la bella ciudad de Tlaxcala. No me cabe duda de que la cultura constitucional mexicana se verá enriquecida con la perdurable contribución del autor de este libro.
Roma, 10 de abril de 2019.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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