(2002, and 2011) y Shapiro (1998, ch. 9, 2011, pp. 259-281). Para el positivismo jurídico incluyente Waluchow (2004) y Coleman (2001) y dos presentaciones generales en Moreso (2001) y Himma (2002).
9 Hay una relevante discusión filosófica acerca de las relaciones entre lo concebible y lo posible. Por ejemplo, Gendler, Hawtorne (2002).
10 El argumento ha hecho fortuna como una defensa del dualismo entre mente y materia. Se arguye acerca de los zombies, seres como nosotros que actúan como nosotros, pero que carecen de conciencia. Y, por ejemplo, Chalmers (1996, 2002) argumenta así:
Los zombies son concebibles.
Todo lo concebible es posible metafísicamente.
Luego, los zombies son posibles metafísicamente.
De lo que se infiere que lo mental no es reducible a lo material y que, por lo tanto, el fisicalismo es falso. Pero muchos autores rechazan la idea de que la concebibilidad (una noción epistémica, al fin y al cabo) implique la posibilidad metafísica (véase esta discusión bien presentada en Kirk, 2019). Y esta es la conjetura que yo recojo para nuestro caso: aunque es concebible un sistema jurídico sin referencia a la moralidad, no es posible metafísicamente su existencia.
Introducción
En los últimos años, particularmente, en el ámbito iusfilosófico del mundo ítalo-ibero-americano, se ha popularizado la idea según la cual han sobrevenido dos cambios importantes en el ámbito jurídico1: por un lado, un cambio estructural, la llamada “constitucionalización”, y, por otro, un cambio doctrinal, el denominado “neoconstitucionalismo”.
La relación de ambos fenómenos aparentemente ha favorecido el surgimiento de un nuevo paradigma jurídico, el “paradigma constitucionalista”. Aunque este paradigma surgió en la Europa continental después de la segunda mitad del siglo xx, contemporáneamente, se ha expandido hacia distintas regiones del mundo, de modo que no es exclusivo de un país determinado; en realidad, distintos países de distintas regiones del orbe compartirían dicho paradigma.
En México —y, sin duda, en algunos otros países del mundo latino—, de alguna manera, se ha aceptado el desarrollo y la consolidación del paradigma constitucionalista. Esto significa que el sistema jurídico mexicano es un sistema constitucionalizado y la teoría más exitosa para dar cuenta de esto es el neoconstitucionalismo.
Sin embargo, uno de los objetivos de esta obra es examinar críticamente este aparente estado de cosas; es decir, al reflexionar sobre el paradigma constitucionalista y su relación con la cultura constitucional mexicana, se afirmará que, efectivamente, la constitucionalización es un fenómeno vigente en México —de modo que el sistema jurídico mexicano puede contar como un caso más de constitucionalización—, pero se descartará la tesis según la cual el neoconstitucionalismo es la teoría más exitosa para dar cuenta del proceso y del resultado de la constitucionalización mexicana —aunque no solo de ésta, sino también de otros países—, pues no es adecuada, entre otras razones, porque no solo no existe una única teoría neoconstitucionalista, sino que además las distintas versiones del neoconstitucionalismo teórico2 —a saber, el constitucionalismo garantista, el constitucionalismo principialista y el constitucionalismo incorporacionista— compiten entre sí con el objetivo de proclamarse como la mejor y la más exitosa teoría del Derecho del Estado constitucional, sea desde el punto de vista de su mayor capacidad explicativa, sea desde el punto de vista de sus mejores consecuencias tanto teóricas como prácticas.
Nuestro interés, por tanto, está enfocado en analizar tanto el fenómeno de la constitucionalización, como el fenómeno del neoconstitucionalismo. Especialmente, nos interesará estudiar y comprender este último, pues, sin duda, se trata de uno de los fenómenos más exitosos e importantes de los últimos años, sobre todo en algunos países latinos, tanto europeos como americanos.
En este contexto, será de gran utilidad un artículo de Luigi Ferrajoli (2012) titulado Constitucionalismo principialista y Constitucionalismo garantista. Este documento, además de motivar un intenso debate3, también ha supuesto un verdadero momento de inflexión para el fenómeno neoconstitucionalista, pues, incluso, entre algunos dialogantes, se ha sugerido eliminar del léxico jurídico la expresión “neoconstitucionalismo”.
Ahora, aunque el texto de Ferrajoli nos ofrece una aclaración teórica y conceptual del neoconstitucionalismo muy relevante, otro de nuestros objetivos consistirá en mostrar los desaciertos de esta tipología ferrajoliana. Uno de los rasgos fundamentales de la caracterización de Ferrajoli, es distinguir y, a la vez, comparar y evaluar, dos versiones del neoconstitucionalismo teórico: por un lado, el Constitucionalismo principialista y, por otro, el Constitucionalismo garantista. Sin embargo, una adecuada reconstrucción de las distintas posiciones que se sostienen bajo el denominado neoconstitucionalismo teórico requiere dar cuenta de una tercera teoría neoconstitucionalista: el “Constitucionalismo incorporacionista”4, que, por decirlo de un modo, se halla a mitad de camino entre las dos versiones típicas del neoconstitucionalismo teórico.
Al mostrar el lugar que ocupa esta tercera versión de las teorías neoconstitucionalistas, también pretendemos reflexionar sobre los diferentes intentos por distinguir, comparar y evaluar a las teorías neoconstitucionalistas, de forma que, tal vez, esta tercera vía del neoconstitucionalismo teórico sea relevante a la hora de determinar la alternativa o la preferencia por alguna de ellas.
Así, considerando estas líneas generales, esta obra se estructura de la forma siguiente:
En el Capítulo 1, además de aclarar que la expresión “paradigma constitucionalista” puede emplearse para referir dos fenómenos jurídicos contemporáneos: la constitucionalización y el neoconstitucionalismo, también, de manera específica, se analiza críticamente esta afirmación: el sistema jurídico mexicano es un sistema constitucionalizado. Así, reflexionaremos, en primer lugar, sobre el significado de la expresión “constitucionalización”. Se afirmará que ésta designa un proceso de transformación de un sistema jurídico resultado de la combinación de un conjunto de factores que pueden satisfacerse gradualmente. De este modo, aunque es cierto que se puede hablar de constitucionalización para referirse a la sustitución o a la reforma continua de un texto constitucional, sin embargo, se aceptará que la constitucionalización puede referirse a distintos factores, de esta forma un ordenamiento constitucionalizado puede, por ejemplo, no tener una nueva Constitución, pero sí satisfacer otras condiciones de constitucionalización.
Las condiciones de constitucionalización que serán analizadas son estas5: 1) la existencia de una Constitución rígida; 2) la garantía jurisdiccional de la Constitución; 3) la fuerza vinculante de la Constitución; 4) la “sobreinterpretación” de la Constitución; 5) la aplicación directa de las normas constitucionales; 6) la interpretación conforme de las leyes; y 7) la influencia de la Constitución en el debate político.
Después de analizar estas siete condiciones, estudiaremos el caso mexicano; concretamente, examinaremos cuáles y cuántas de esas condiciones están presentes en el ordenamiento referido. Así, si bien es cierto que este ordenamiento ha experimentado en los últimos años un proceso de cambio político y constitucional originado por una serie de reformas al texto constitucional, lo que, como se dijo, puede significar que se hable de una constitucionalización como resultado de esas cambios constitucionales, sin embargo, como también hemos dicho, el proceso de constitucionalización no se agota con el reemplazo o la reforma continua al texto constitucional, este proceso supone la impregnación de las normas constitucionales en distintos ámbitos, como la legislación, la adjudicación, la política, las relaciones sociales y, por supuesto, la teorización del Derecho.
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