reconocimiento del catálogo de prerrogativas que ahora conocemos como derechos humanos. Nos referimos a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que, sin duda alguna, marcó un parteaguas en la historia del constitucionalismo.
Respecto a este documento, George Jellinek señaló que por vez primera se forma en el derecho positivo la noción de los derechos subjetivos del miembro del Estado frente a este:
[…] bajo su influjo se ha formado la noción de los derechos subjetivos públicos del individuo en el derecho positivo de los Estados del continente europeo. La literatura jurídico-política solo conocía hasta entonces derechos de los jefes de Estado, privilegios de clase, de los particulares o de ciertas corporaciones, no manifestándose los derechos generales de los súbditos sino bajo la forma de deberes del Estado, sin constituir para los individuos títulos jurídicos caracterizados.1
En ese sentido, uno de los aportes que consideramos trascendentales en este documento es la definición de los elementos de toda constitución liberal, que podemos identificar a partir del contenido de la siguiente disposición: “Artículo 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene constitución”2.
Tal como hace tres siglos lo advertía Montesquieu, la separación de poderes se encuentra plenamente justificada porque en todas las situaciones en las que el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en una misma persona no hay libertad ni confianza, puesto que quien concentra el poder estaría en condiciones de expedir leyes tiránicas y ejecutarlas tiránicamente. Por otra parte, tampoco existiría la libertad si el poder judicial no estuviese deslindado de los poderes legislativo y ejecutivo, ya que podría disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida3.
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que el reconocimiento de un catálogo de derechos como condición de un Estado constitucional implica a todas luces una organización política liberal y garantista, toda vez que la constitución es comprendida como un límite al poder político4. Adicionalmente, la subordinación de los poderes en relación con los derechos reconocidos constitucionalmente implica no solo una obligación de respeto sino también de garantía, por lo que estos se deben traducir en una directriz de actuación de las autoridades estatales, es decir, en principios rectores de la actividad estatal.
Al respecto, resulta necesario destacar lo que afirmó Ferdinand Lasalle5 en el sentido de que la constitución y la ley tienen una esencia genérica común; sin embargo, la primera debe ser algo mucho más sagrado, más firme y más inconmovible que la ley, ya que es el fundamento de las otras leyes, lo que lleva implícita una necesidad activa de que pueda sostener de forma eficaz lo que sobre ella se funda. Por otra parte, Hans Kelsen sostuvo que, aun con ciertas transformaciones, la constitución ha conservado un núcleo que consiste en “un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden”6.
Una vez sentado lo anterior, abordamos el estudio del Estado moderno, partiendo de las ideas de uno de los autores más citados; nos referimos al intelectual alemán Max Weber, quien construyó un concepto de Estado que hoy en día todavía tiene una gran aceptación y vigencia, según el cual “por Estado debe entenderse un instituto político de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la pretensión al monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente”7.
Sin embargo, Paolo Portinaro8 advierte que el Estado, además de ser una empresa institucional que ejerce el monopolio de la fuerza y un grupo político organizado a partir de un aparato burocrático, representa el resultado de una apropiación territorial, demográfica, social, jurídica y simbólica de ordenamientos preexistentes, que no corresponde a una evolución natural del poder sino a un proceso caracterizado por fuertes discontinuidades, fracturas y actos de violencia. En este punto, no podemos perder de vista que la promulgación de una constitución representa en sí la imposición de un orden por aquellos que detentan el poder.
Sin embargo, Joaquín Abellán precisa que el concepto de Estado elaborado por Max Weber se clasifica “como un tipo ideal, característico de las ciencias sociales y que no son reproducciones de los fenómenos históricos reales sino como una creación del intelecto que tiene por objetivo el conocer y organizar la realidad histórica”9.
Una precisión más es que el principio de acción del Estado “debe ser buscado en su propia necesidad de existencia, que es la condición misma de la existencia (no solo de la existencia sino también de la libertad y del bienestar) de los individuos”10. Esto es reforzado por el propio Montesquieu, quien señaló que “aunque todos los Estados tienen en general un mismo objeto, que es conservarse, cada uno tiene en particular su objeto propio”11. En ese orden de ideas, se advierte que, para desentrañar el sentido del Estado moderno, debemos profundizar en los conceptos de Estado de derecho liberal y Estado de derecho social, así como en los conceptos de democracia en sentido formal y sustancial. Para ello nos basaremos en los siguientes planteamientos del jurista italiano Luigi Ferrajoli:
• Democracia formal: corresponde al Estado político representativo basado en el principio de mayoría como fuente de legalidad en torno a qué y cómo se debe decidir12; sin embargo, se aclara que esta noción puramente formal “ignora el nexo conceptual que liga la democracia política y todos los derechos que operan como límites o vínculos de contenido a la voluntad de las mayorías”13.
• Democracia sustancial: en este, el Estado va más allá de la voluntad de la mayoría, en donde las fuentes y las formas de producción atienden al qué se debe o no se debe decidir14, identificándose con la esfera de lo no decidible que, integrada por los derechos de libertad que prohíben las decisiones que los contradicen, y la esfera de lo no decidible que no, integrada por los derechos sociales que imponen como debidas las decisiones dirigidas a satisfacerlos15.
• Estado de derecho liberal: corresponde al modelo en el que el Estado se encuentra limitado solamente por prohibiciones que tienden a “garantizar los derechos del individuo; es decir, deberes públicos negativos o de no hacer”16.
• Estado de derecho social: corresponde al modelo en el que el Estado se encuentra vinculado a los deberes públicos de hacer; es decir, se incorporan obligaciones “que requieren prestaciones positivas en garantía de los derechos sociales tales como el derecho a la subsistencia, alimentación, trabajo, salud, vivienda, entre otros”17.
Ahora bien, en lo que corresponde a los derechos sociales, no hay duda de que al menos en la región latinoamericana existe una gran deuda de garantía por parte de los Estados, puesto que los titulares de tales derechos no cuentan con “técnicas de defensa y de protección jurisdiccional”18.
