que los países que conforman el sistema interamericano coinciden en aspectos de sus constituciones que se traducen en valores comunes centrados en la dignidad humana. Asimismo, “existe un bloque normativo común compuesto por la Convención Americana y las sentencias que ha dictado la Corte Interamericana”46, lo que implica un proyecto de transformación hacia un nuevo derecho público latinoamericano, tendiente a confrontar los desafíos contemporáneos inspirados en tres principios: “el respeto a los derechos humanos, el Estado de derecho y la democracia”47.
Todo lo anterior implica una gran responsabilidad por parte de las autoridades del Estado, con mayor énfasis en el poder judicial, toda vez que se encuentra llamado a convertirse en un proactivo defensor del orden jurídico vinculante –Constitución y tratados internacionales–, en el verdadero contrapeso en un Estado liberal y social de derecho.
LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE LOS JUECES
En este apartado discutiremos brevemente sobre la legitimación democrática y el papel de los operadores de justicia en el Estado de derecho; lo anterior, a partir de sus resoluciones. En ese sentido, Ibáñez afirma que se desconfía del juez porque hay buenos motivos de historia para hacerlo, atendiendo a que el riesgo de arbitrariedad de sus decisiones resulta algo más que teórico: “la legitimidad de la decisión judicial no se presume; no es meramente formal, o por razón de la investidura; tiene que acreditarse mediante la incorporación de una ratio decidendi de calidad; y, como no podría ser de otro modo, la carga de hacerlo pesa directamente sobre el juez”48.
Ahora bien, partiendo de la afirmación de Arango de que “el único control que hay sobre el órgano de cierre de un sistema jurídico es la academia, el pensamiento y la reflexión”49, no cabe la menor duda de que nuestro papel, como integrantes de la academia, debe ser en todo momento crítico-propositivo. Por esto, el papel que desarrollan los juzgadores debe ser estudiado y analizado a profundidad en todo momento, destacando los avances significativos en todas y cada una de sus resoluciones, proponiendo avances progresivos en la línea de amparo y protección de los derechos, y criticando aquellas decisiones regresivas que restrinjan o vulneren tales derechos.
Tomando en cuenta lo anterior, uno de los grandes avances de este siglo XXI son las tendencias que han marcado un nuevo paradigma en la salvaguarda y amparo de los derechos humanos a partir de la labor judicial. Aquí conviene hacer una pausa y preguntarnos: ¿cuál es la fuente de estas transformaciones? Podemos encontrar un sinfín de respuestas; sin embargo, se identifican diversos fenómenos que se relacionan entre sí; por una parte, la evolución del derecho internacional desde 1945 a la fecha y su impacto en la reconfiguración del sistema de fuentes; asimismo, desde el ámbito interno, la incorporación en los textos constitucionales latinoamericanos de las cláusulas de cierre y apertura como base de un variado y compuesto sistema de recepción del corpus iuris internacional, es decir, la constitucionalización del derecho supranacional de los derechos humanos.
En síntesis, nos hallamos ante una nueva configuración del entorno jurídico global, en el que el panorama actual se cimenta y edifica a partir de un entramado de interacciones heterárquicas50, con diversos efectos y alcances que se van revelando a partir de la acción u omisión de diversos actores, entre ellos los representantes de la academia y los actores judiciales.
De acuerdo con los esbozos anteriores, se puede entender que la justicia constitucional de corte internacional exija una participación activa y pujante de los operadores de la justicia, en la que no simplemente dejen de aplicar cierto cuerpo normativo, es decir, la exigencia del nuevo modelo jurídico integral lleva implícito que las autoridades del poder judicial dejen de ser simples verificadores de la ley y se transfiguren en genuinos o legítimos defensores del corpus iuris interamericano y de su materialización.
También se puede señalar que nos hallamos en un proceso de cambio desde el control judicial de las leyes al control judicial de realización del contenido constitucional-convencional, cuyo primer antecedente lo podemos situar en la técnica de la judicial review proveniente del common law inglés. La preeminencia de este sistema sobre las leyes fue destacada por el juzgador Edward Coke, quien estudió la validez de las leyes y su anulación por ser inversas al derecho común; su trabajo sirvió de base para que, una vez emprendida la era del constitucionalismo, en la carta política norteamericana se estableciera la cláusula de superioridad de la constitución y, consecuentemente, la vinculación de todas las autoridades, incluidos los operadores jurídicos, ordenanza que se vio materializada a partir del paradigmático caso Marbury vs. Madison y su trascendente resolución, dictada por el juez de Virginia John Marshall.
Asimismo, García de Enterría propone la cuestión de cómo explicar la aceptación general de una institución no atribuida expresamente por la constitución sino usurpada o autoatribuida. La respuesta que propone es “la función legitimadora del Tribunal Supremo”, defensora y símbolo mismo de la carta iusfundamental, y considera “la judicial review como la clave de bóveda de la construcción histórica de los Estados Unidos”51.
No perdamos de vista que la tarea de la judicial review (“revisión judicial”) corresponde fielmente al control constitucional desarrollado por las altas cortes (y en algunos casos, con diferentes alcances, por los tribunales locales y sus jueces), acerca del cual el jurista austriaco Hans Kelsen señaló que “son las leyes atacadas de inconstitucionalidad las que forman el principal objeto de la jurisdicción constitucional”52.
Es de destacarse que el jurista ya insinuaba que las leyes son el principal objeto del control constitucional, pero que además se deben someter a este importante examen de control todos los actos que acusen formas de ley, aun cuando estos contengan normas de carácter individual, “tales como el reglamento del Parlamento o el voto del presupuesto, de ahí que sostuviese que el control debiera extenderse a los reglamentos que tienen fuerza de ley y los simples reglamentos complementarios”53.
En este punto conviene recordar la afirmación de Montesquieu de que “los jueces de la nación no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”54, y preguntarnos si aún tiene vigencia absoluta. En un contexto de un mundo globalizado, con un orden jurídico complejo y una pluralidad de fuentes, su vigencia está, por lo menos, en duda. Ya lo expresó Richard Posner: si los jueces se autolimitaran a aplicar pasivamente reglas elaboradas en otra instancia, el sistema jurídico sería peor55. Esto se explica porque la actividad de los jueces ya no se circunscribe a un simple examen de las leyes y actos frente a una constitución o bloque de constitucionalidad, sino que además comprende una actividad más sofisticada que cristalice el contenido del orden jurídico vinculante.
ACERCAMIENTO A UNA JUSTICIA DIALÓGICA
Para comenzar, recordamos que el jurista argentino Roberto Gargarella ha identificado una tendencia que denomina justicia dialógica, caracterizada por una novedosa práctica de diálogo que surge en América Latina y que es impulsada por los tribunales superiores; esta práctica versa sobre problemas públicos y graves violaciones de derechos, que se tratan en audiencias públicas en que participan las partes involucradas, tanto estatales como representantes de la sociedad civil. Además, se caracteriza por la “forma de revisión judicial débil” y la “revisión
