naciente y que buscó un contrapeso al universalismo iusnaturalista de la Ilustración mediante la culturación del derecho, nacionalizando el ius commune europeo de la modernidad temprana como una supuesta emanación del respectivo espíritu popular (Volksgeist). Paralelamente –y no sin incoherencia–, quiso depurar el derecho romano de todo complemento de los siglos XII al XVIII, lo que llevó –en forma de la escuela del pandectismo– a una última época de esplendor del iusromanismo, preparando así la creación del Código Civil alemán de 1896.5 En segundo lugar, el brazo ‘clásico’ del derecho romano se acercó cada vez más al ideal de reconstruir una historia del derecho de la antigüedad mediterránea,6 sin tener suficientemente en cuenta que el derecho romano conocido tuvo raíces medievales en una inspiración textual en el derecho de la civilización vecina, la romanaoriental de Constantinopla.
En Europa central, la década de 1950 mostró un intento de modernización conceptual de la escuela romanista, aunque con precondiciones en el antirromanismo ideológico de la era nacionalsocialista, formulando la Nueva historia del derecho privado (Neuere Privatrechtsgeschichte) de autores como Molitor (1949), Wieacker (1952) y Wesenberg (1954), que, en lugar de la antigüedad, se enfocaron en los últimos siglos.7 Ante la experiencia de la unificación europea a partir de 1957, los romanistas buscaron la resurrección de su significado y se recomendaban a sí mismos como expertos del ius commune de la modernidad temprana, y a este como el modelo del derecho comunitario del futuro.8 Aunque este intento de recuperar terreno no fue retomado con la resonancia esperada, de todos modos, desde entonces la bibliografía distingue más claramente entre el derecho romano de la antigüedad y el ius commune europeo de la modernidad temprana.
A diferencia de Europa, la disciplina del derecho romano defendió más peso en América Latina, donde pudo conservar el rango de una ciencia auxiliar del derecho civil, según el fin pedagógico de querer entender mejor su dogmática. Complementariamente, se observa una tendencia persistente de los civilistas iberoamericanos a simplificar la historia del derecho de Occidente a un camino casi lineal y directo de las XII tablas al siglo XXI, sin sensibilizarse mucho por la raíz no occidental en el Bósforo y las dos grandes rupturas, es decir, el papel clave de la Edad Media en la creación de la primera tradición jurídica occidental y el del largo siglo XIX para la segunda. La obra del colombiano Fabio Espitia Garzón sobre la Historia del Derecho Romano, con cinco ediciones entre el 2004 y el 2016, pretende incluir casi todo el desarrollo iushistórico europeo y americano en la categoría enunciada en su título.9
De todos modos, la escuela romanista está expuesta a dos críticas metodológicas de peso fundamental: primero, parece problemático el enfoque unilateral, o por lo menos desproporcionado, en el derecho civil, que resulta del matrimonio del iusromanismo y el movimiento codificador, en el siglo XIX, que en ese entonces entendió el código civil como el ‘caballo de desfile’ del orden jurídico; segundo, el pensamiento institucional es reduccionista, ya que tiende a evitar la contextualización histórica al tratar al derecho como un mero material intelectual, aislado de sus precondiciones y efectos socioculturales; tal cosa lleva a la interpretación de las normas del pasado romano en el espíritu de la dogmática jurídica moderna, de manera que experimenta su proyección inconsciente y artificial hacia el pasado, con lo que se produce y reproduce el mito de la gran igualdad y uniformidad civilista durante dos milenios e invisibiliza las grandes transformaciones jurídicas, como la feudal-medieval y la ilustrada-liberal.
En el papel de contraescuela frente al derecho romano, ascendió en la Europa central del siglo XIX la escuela de la Historia del Derecho Germánico (Deutsche Rechtsgeschichte), que, retomando las suposiciones del creciente nacionalismo de entonces, declaró el derecho romano un derecho extranjero trágicamente adoptado por generaciones sin conciencia nacional, que debería ser reemplazado para abrirse de nuevo a la tradición ‘propia’ del derecho germánico, que había sido, supuestamente, el denominador común antes de la desviación por la recepción romana y que había sobrevivido, presumidamente, en algunas zonas y dimensiones, por ejemplo, en forma del Espejo Sajón noralemán del siglo XIII. Según su evaluación, dicha recepción fue una catástrofe nacional. Al igual que los romanistas, los germanistas se comprometieron con el objetivo de crear una codificación civil, pero deduciéndola de tradiciones jurídicas entendidas como ‘propias’, lo que sucedió en Austria en 1811, en el cantón suizo de Zúrich en 1853 y en el reino de Sajonia en 1865. Entre los autores fundadores de la escuela germanista se destacan Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854) con su obra Historia estatal y jurídica alemana (1808-1823), Jacob Grimm (1785-1863) con las Antigüedades del derecho germánico (1828), Otto Gierke (1841-1921) con el Derecho corporativo alemán (1868) y el austríaco Heinrich Brunner (1840-1915) con la Historia del derecho alemán (1887).10 La división de la escuela histórica del derecho en dos brazos se manifestó en la división en dos ramas paralelas, la romanista y la germanista, de la publicación más tradicional y reconocida de dicha ciencia, la Revista de la Fundación de Savigny para la historia del derecho, ocurrida en 1880.11
Al comparar ambas escuelas, se encuentra que la germanista trabajó más históricamente que su ciencia hermana al adoptar un trabajo riguroso con fuentes primarias y métodos de la historia general de entonces, acercándose al perfil de una ciencia dual que combina elementos de las ciencias jurídica e histórica. De igual forma, varios de sus autores trabajaron antropológicamente y quisieron reconstruir con detalle lo culturalmente diferente del derecho medieval y de la modernidad temprana. Sin embargo, la presunta unidad original del derecho germánico fue un constructo altamente artificial, así como la afirmada raíz de fuentes medievales, como el Espejo Sajón, en las sociedades preestatales germánicas fue una suposición especulativa sin base en las fuentes primarias.12 Así, la caída del alto nacionalismo centroeuropeo con el hundimiento de la dictadura nacionalsocialista en 1945 abrió el camino a una gran ola de autodepuración de la ciencia de la historia del derecho germánico, que suprimió los elementos ideológicos y especulativos, empezando con el libro Historia del derecho alemán, del austríaco Heinrich Mitteis, de 1949.13
Puede sorprender a primera vista, pero la escuela germanista se convirtió en la raíz principal de la moderna historia del derecho, pues mostró una buena capacidad de reforma a causa de su retroalimentación estrecha con las olas de transición de la ciencia histórica en general. En los cambios generacionales del posnacionalismo se suprimió también la expresión identidad germánica. El enfoque temporal se dirigió cada vez más a la modernidad temprana y los siglos XIX a XXI. Como una primera plataforma de esta modernización, europeización y metodologización puede considerarse la Revista para la Nueva Historia del Derecho, publicada a partir de 1979 en Viena.14 Para las nuevas temáticas de investigación, como el derecho de la transformación industrial –por ejemplo, en forma de la Histórica jurídica de la economía, de Mathias Schmoeckel, del 200815-, la antigua dicotomía entre romanistas y germanistas perdió toda relevancia.16
La diversificación temática: penalistas, constitucionalistas, administrativistas e iusinternacionalistas
Mientras las escuelas romanista y germanista se enfocaron en el derecho civil, de manera coherente con la respectiva combinación estándar en las cátedras universitarias se desarrolló la historia del derecho penal como un anexo de las cátedras de derecho penal, pero sin alcanzar el mismo nivel de actividad publicista. La obra pionera del penalista bajosajón Ludwig von Bar (1836-1913)
