sistemática de lo reconocido con signo inverso (por ejemplo, cuando hace del humanismo ilustrado un antihumanismo), lo no novedoso en los contenidos y su francocentrismo. Dicho de otro modo, Wehler y otros adversarios no solo criticaron algunas debilidades particulares, sino que subrayaron su calidad fuera de los estándares científicos, lo que los historiadores del derecho complementan típicamente por sus dudas de enviar el derecho tan dramáticamente al infierno, lo cual parece una deconstrucción anarquista sin verdadera propuesta o visión alternativa. Ni Schmidt ni Vormbaum, dos de los grandes expertos de la historia del derecho penal, consideran a Foucault digno de aparecer en la bibliografía relevante. En el mejor de los casos, puede tenerse por divertida la desconfiguración de un famoso concepto de Carl von Clausewitz (1780-1831): “La política es la guerra continuada por otros medios” y “El derecho es una cierta manera de continuar la guerra”66, pero de esa manera se oculta y camufla simplemente que la paz es una de las dos grandes metafinalidades del derecho (al lado de la justicia).
Sin embargo, tampoco puede desconocerse el valor de Foucault en dudar y desmitificar la hipótesis optimista de la humanización del derecho penal en las reformas estimuladas por la revolución ilustrada. Además, los pesimistas del derecho abrieron la perspectiva para poder imaginarse la posibilidad del camuflaje hábil de estructuras de poder en el lenguaje jurídico, en particular de los poderes económicos modernos –lo que tampoco Wehler pone en duda–.
Otra maldición de la recepción amplia de Foucault en América Latina puede verse en la orientación estilística de múltiples autores que usan una retórica sugestiva semejante. El problema inicia donde el lenguaje extravagante y bombástico esconde una falta de claridad analítica y conceptual y una debilidad en los contenidos materiales. De todas maneras, nadie puede considerarse a sí mismo el gran filósofo solo porque juega virtuosamente con la lengua. La idea de la ciencia no es el maquillaje, sino el crecimiento del conocimiento.
No obstante, hay obras que muestran que es viable una combinación productiva de la teoría jurídica y la historia del derecho. En el ámbito europeo, puede considerarse sobresaliente la obra magna La interpretación ilimitada, de Bernd Rüthers (n. 1930), con siete ediciones entre 1968 y el 2012. Esta analiza el papel de los jueces en la dictadura nazi, señalando el abuso ideológico de los métodos de interpretación como el pecado principal de los juristas de entonces.67
De todos modos, la corriente principal de la historia del derecho insiste en el método del estudio serio de fuentes históricas,68 que no se puede reemplazar por especulaciones sobre ideas sin retroalimentación en los textos y contextos del pasado.
¿Apoyo dogmático o ciencia propia?
Como ya se ha señalado anteriormente, la antigua escuela romanista había entendido su finalidad en el apoyo dogmático al derecho civil. También en debates actuales sobre reformas de las mallas curriculares aparece a veces la propuesta de mayorías iustécnicas que buscan marginar la historia del derecho como un supuesto cuerpo extraño sin pertenencia al ámbito jurídico, aunque casi nunca logran imponerse.
De todos modos, las ramas modernas de la historia del derecho parten de una ciencia mixta entre derecho e historia, al estilo de una de las múltiples historiografías especializadas, con ubicación en las facultades de derecho, que posee una justificación científica, cultural y social en sí misma. Tiene en común con todos los demás fundamentos del derecho –la teoría, la filosofía y la sociología jurídica– que parte del ideal de una verdadera ciencia jurídica y quiere evitar la reducción de esta a una mera educación práctica de abogados litigantes, para negar así el tecnocentrismo de los iusdogmáticos.
Precisamente, el fin pedagógico consiste en promover el jurista crítico que sabe analizar y contextualizar –con la distancia y seguridad adecuadas– variedad de modelos, instituciones, propuestas, normas, sentencias y actuaciones. En palabras del historiador del derecho zuriqués Clausdieter Schott: “Quien niega la dimensión histórica del derecho, quiere el funcionario obediente”69. Es indispensable disponer de memoria a mediano y largo plazo para entender la estructura profunda y las implicaciones del derecho.
La propuesta: la escuela sociocultural y
transnacional de la historia del derecho
Idea general
En varias obras dedicadas a la historia constitucional y estatal publicadas a partir del 2012, el autor ha planteado la propuesta de la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho.70 En estas publicaciones fueron esbozadas sus líneas principales, pero con el presente texto se pretende efectuar el desarrollo detallado.
La escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho parte de un tipo pluralista, interdisciplinario, internacional y contextualizante del historiador del derecho, que actúa en el pentágono conformado por el derecho, la historia, lo socioeconómico, la cultura y la política. Se pretende analizar las dimensiones históricas del desarrollo jurídico bajo la premisa de la necesidad de contextualizar el derecho según sus precondiciones y efectos en la sociedad y cultura concretas, incluyendo una mirada transnacional y comparada. En este marco, la escuela sociocultural y transnacional se opone al enfoque unilateral en las normas como tales y examina la relación entre norma y realidad al estilo de una sociología histórica y ciencia cultural. La finalidad es lograr una autenticidad y transparencia máximas, reconociendo que no es viable nada más que una aproximación a este noble objetivo.
Con respecto a las escuelas debatidas en los subcapítulos anteriores, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho pretende superar seis cargas heredadas: primera, la orientación unilateralmente civilista; segunda, el enfoque aislado en la respectiva historia patria particular; tercera, el normacentrismo descontextualizado; cuarta, la no-metodología, es decir el mito de lo objetivo y descriptivo de la historiografía; quinta, la supuesta finalidad de un mero apoyo a la dogmática y doctrina jurídicas, y sexta, la invisibilidad de las grandes transformaciones.
La retroalimentación metodológica de la
historia del derecho en la historia general
Es esencial que la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho se oriente en los debates metodológicos de la historia general. Eventualmente va a sorprender al lector que no se citarán predominantemente las teorías francesas traducidas y acogidas en América Latina, como la Escuela de los Annales, sino en mayor medida las teorías alemanas, lo que se justifica por la ubicación del centro de la historia del derecho en las zonas germanoparlantes; de todos modos, ambas tradiciones lingüísticas muestran, a pesar de sus particularidades, ciertas tendencias comunes en el marco de las transformaciones de la historiografía occidental europea.
La superación de la historia patria
En primer lugar, hay que indicar la caída de la historia patria, es decir la superación de la variante nacionalista de la historia política general, que parece indudable en las décadas posteriores a 1970. Como una reacción a la experiencia traumática de Europa con las dictaduras nacionalistas entre 1920 y 1945 y sus crímenes estatales en nombre de la respectiva nación hasta el judeocidio nazi, la centralidad de la categoría de nación pareció ahora sospechosa en sí misma. De las obras desaparecieron las metaideas anteriores, como la proyección de la nación actual al pasado, al estilo de una supuesta identidad eterna, o legitimar esta como preexistente o por lo menos predestinada desde siempre, haciendo de afirmaciones como la nación suiza en el medioevo o la nación colombiana en la modernidad temprana meras ficciones e invenciones.71
