círculos, familias y contextos jurídicos y la necesidad de diferenciar según las ramas del derecho
Se sabe, también, que el derecho comparado trabaja tradicionalmente con la suposición de la existencia de varias grandes zonas jurídicas en el mundo. Después de una primera propuesta de clasificación hecha por el jurista francés Adhémar Esmein (1848-1913), la obra de referencia sobre los círculos jurídicos (Rechtskreise) de los comparatistas alemanes Konrad Zweigert (1911-1996) y Hein Kötz (n. 1935), publicada en tres ediciones alemanas entre 1969 y 1996, tres ediciones inglesas entre 1977 y 1998 y una edición española del 2002, parte de la existencia de seis agrupaciones: el círculo romano-francés del oeste y sur europeo, el círculo germánico de Europa central, el círculo nórdico de Escandinavia, el círculo angloamericano de Inglaterra y sus Estados hijos, el derecho del Oriente lejano y los derechos religiosos.
Por su parte, la segunda obra de referencia, del autor francés René David (1906-1990), publicada en múltiples ediciones a partir de 1964, presenta tres familias principales: la romano-germánica de Europa continental, la del Common law anglosajón y la rusa, y cuatro ‘otras’: los sistemas musulmán, de la India, del Extremo Oriente y de la zona del África con Madagascar. La diferencia principal entre ambos consiste en la estructuración más precisa que los autores alemanes elaboran para Europa, mientras que David es más detallado para Asia y África, pero no es actualizado.
Por otra parte, la obra más actual de Uwe Kischel, presentada en el 2015, se fundamenta en los contextos de los ordenamientos jurídicos y presenta las cinco categorías: el Common law, el derecho europeo-continental, el derecho africano, el contexto asiático y el derecho islámico, complementadas por el contexto transnacional.
Las tres obras identifican a América Latina dentro del grupo romanofrancés, romano-germánico o europeo-continental, respectivamente. Sin embargo, según la perspectiva de la gran transformación, parecen problemáticas las denominaciones romanocéntricas en las primeras dos obras, pues así se ocultan la revolución ilustrada, alrededor de 1800, y el subsiguiente carácter liberal del derecho napoleónico y de los códigos hispanoamericanos con base en la inspiración, por Andrés Bello (1781-1865).104
De todas maneras, lo que la teoría de los grandes círculos o familias jurídicas no hace visible es el hecho fundamental de que se trata, precisamente, de una teoría limitada del derecho civil, mas no del derecho como tal. Por ejemplo, la zonalidad del derecho penal muestra una estructura aparte, con una gran corriente del derecho penal ilustrado que se difundió desde las raíces austro-bávaras (1803, 1813) y napoleónicas (1810), incluyendo las tendencias hacia una (sub)familia hispanoamericana a partir de la década de 1830. Pero hay que diferenciar siempre según el estadio de transformación (inicios del siglo XIX, finales del siglo XIX, etc.), así como según el grado de represión, es decir, se difundió entre Estados más autocráticos y liberales, mientras que avisos detallados de ciertas influencias alemanas, belgas e italianas no indican nada cultural, sino expresan referencias a la consulta racional de la respectiva última modernidad dentro de desarrollos transnacionales complejos.105
Tampoco el derecho constitucional puede entenderse como un hijo de la geografía del derecho privado.106 Al aplicar criterios sistémicos con retroalimentaciones iusculturales, se pueden distinguir cinco familias constitucionales del mundo de la segunda mitad del siglo xix: la de la monarquía autocrática moderna de Europa continental, la de la monarquía liberal en Noruega y Canadá, la del republicanismo racial en Estados Unidos y Liberia, la de la familia republicana de América Latina y la de las monarquías tradicionales de Asia, con varias ramas religiosas-culturales.
En cambio, para los inicios del siglo XXI se presentan, primero, las democracias sociales de Europa continental; segundo, las monarquías liberales en los Estados hijos británicos; tercero, el republicanismo liberal de los Estados Unidos; y cuarto, el pluralismo aspiracional de América Latina; además, al estructurar las autocracias fuera de Occidente, se encuentra, en quinto lugar, la estatalidad comunista de la sinósfera cultural; sexto, los Estados islámicos con sus neosultanes coronados y no coronados y su derecho religioso fuerte; séptimo, las dictaduras subsaharianas; octavo, el neozarismo ruso; y noveno, el sistema híbrido de la India, con su competitividad indecisa entre el derecho constitucional y el derecho hindú, que tiene mucha relevancia para la cuestión de las castas.
Con respecto a América Latina, se puede aplicar la propuesta conceptual de Armin von Bogdandy, de un Ius Constitutionale Commune Latinoamericanum107 que muestra, a partir de 1810, ciertas características y ciclos particulares que se mueven dentro de las grandes dinámicas del espacio civilizatorio europeo-occidental como tal, pero que, en cuanto a la mezcla de los componentes precisos, se diferencian significativamente de países como Francia, España, Alemania o Estados Unidos. Por ejemplo, tiene en común con este último el modelo presidencialista de la separación de poderes, mientras que el enfoque socioambiental se distingue fundamentalmente de dicha potencia norteamericana.
Recepción y trasplante jurídico versus difusión
y transculturación del derecho
La teoría más tradicional del derecho comparado es la de la recepción del derecho. En sus orígenes, se trató de la teoría civilista que pretendió explicar el descubrimiento del derecho romano ‘perdido’ en los orígenes de la Europa medieval y la supuesta adopción exitosa de este en el transcurso de los siglos XII a XVI mediante la enseñanza universitaria. En ello, el término recepción se relacionó con la dinámica de recibir, es decir, se partió del papel pasivo del receptor inferior de un paquete completo de una afirmada calidad superior. La terminología es precisamente de Hermann Conring, de 1643, quien, como protestante, rechazó la identificación del ius commune con el Sacro Imperio Romano y su cabeza católica. De todas maneras, la escuela romanista malentendió como auténtico un antiguo patrón de justificación de casi todo derecho preilustrado y construyó la visión de un buen derecho puro y salvador, proveniente de los supuestos tiempos dorados de un pasado lejano, lamentablemente perdido, que reconquistó su espacio justo por un acto de resurrección. Por el contrario, la escuela germanista del siglo XIX conectó el concepto de recepción con su rechazo nacionalista del supuesto derecho foráneo.108
Respecto al derecho romano de la Cristiandad latina de los siglos XII a XVIII, se ha criticado la concepción estática del modelo de recepción, que no tiene en cuenta las mezclas culturales y diversificaciones entre el derecho oriental transferido de la civilización vecina de Constantinopla y la nueva cultura jurídica de la Europa medieval; así, el antiguo concepto teórico de la recepción completa (Vollrezeption) fue relativizado a préstamos limitados y medievalizaciones, según el criterio de lo compatible y útil en el particularismo jurídico persistente109, bajo el techo imperfecto de una cierta ‘cientifización’ del pensamiento jurídico según métodos romanodescendientes.110 Cabe resaltar que el ius commune de la modernidad temprana europea fue denominado romano -así como el Sacro Imperio Romano y la Santa Iglesia Romana de entonces–, pero en realidad no tuvo mucho en común con la Roma antigua.
Así mismo, ninguna de las suposiciones romanistas y recepcionistas sirve para entender el nacimiento de un nuevo derecho constitucional, penal y civil a partir de la gran transformación occidental en el medio siglo entre 1775 y 1825 y la conquista de grandes partes del planeta por parte de este. Tal derecho no vino de ningún pasado glorificable, sino que nació como algo novedoso en el contexto de la doble revolución ilustrada e industrial. Tampoco todos los países ahora inspirados pueden ser declarados meros receptores pasivos de materiales prefabricados, estáticos y monolíticos. Parecen muy mecanicistas algunas
