ignorar a Rusia, Asia y África.50 De igual forma, existen varias historias de derecho especializadas sobre países asiáticos, entre ellas la Evolución del derecho japonés, del mismo autor mexicano, de 1984, o la Historia del derecho chino, del alemán Oskar Weggel, de 1980.51 En la rama del constitucionalismo, puede mencionarse al historiador casselense Horst Dippel, autor que ha recomendado enérgicamente la apertura hacia la visión que quiere entender la difusión de un nuevo tipo de Estado en el espacio global, aunque en realidad no sobrepasa mucho de lo que se puede denominar Occidente.52
La controversia entre los normacentristas y los sociojurídicos
Por lo menos hasta la década de 1970, las diferentes ramas y escuelas de la historia del derecho tendieron a trabajar acentuadamente como normacéntricas. Para la mayor parte de los publicistas, la historia del derecho fue la historia de los textos normativos complementada por miradas personalistas-biográficas de los ‘grandes juristas’ que las diseñaron. Todavía no habían surgido debates sustanciales sobre los métodos y fundamentos teóricos. En algunas estirpes nacionales de la historiografía constitucional, como la colombiana, este estilo se ha conservado hasta el presente.53 De todos modos, hay que preguntarse por el sentido, si se dibuja, por ejemplo, una historia de los derechos fundamentales en América Latina, indicando correctamente que en casi todas las constituciones a partir de 1810 fue expresado un gran idealismo al respecto, pues de esa manera se promueve la leyenda blanca del paraíso de derechos humanos de este mundo, lo que debe evaluarse como fuera de la realidad, pues así se ignora la historia paralela de las violaciones de dichos derechos inalienables.
En las décadas de 1970 y 1980 empezaron a darse debates sobre la modernización de la historia del derecho, ante críticas que de vez en cuando se radicalizaron en la exigencia de la abolición de la asignatura, pues las modalidades tradicionales ya no parecían útiles para suplir las necesidades de su época. Por ejemplo, alrededor de profesores como Clausdieter Schott (n. 1936), Pio Caroni y Karl-Heinz Burmeister (1936-2014) se formó una nueva escuela suiza que se abrió a la sociologización de la historia del derecho. Pio Caroni ha traducido su obra metodológica La soledad del historiador del derecho. Apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente (2010, 2014),54 que hace una crítica profunda del normacentrismo.
Tendencias parecidas pudieron observarse en el Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno. Este cambio paradigmático se relacionó con la transformación de la ciencia histórica en una ciencia social, particularmente promovida por la historiografía de sociedad de la escuela de Bielefeld, alrededor de Hans Ulrich Wehler (1931-2014).55 Además, resultó inspirador el establecimiento de la sociología jurídica como una nueva cátedra en las universidades desde los años setenta.56 En particular en América Latina, la sociología jurídica ganó una enorme fuerza intelectual, en vista de las discrepancias evidentes entre norma y realidad, con sociólogos jurídicos que se dedicaron a la historia del derecho –como Roberto Gargarella con La sala de máquinas de la Constitución (2014)57– y a combinaciones explícitas –como Armando Suescún con Derecho y sociedad en la historia de Colombia (1998, 2001, 2008)–.58 De todas maneras, resultaron cada vez más importantes las precondiciones y consecuencias de las normas históricas, teniendo en cuenta el ‘topo’ de que no se pueden deducir realidades sociales de textos normativos.
Filósofos y ‘fuentistas’
En América Latina se observa una cierta tendencia a tratar la historia del derecho como un anexo de la filosofía y teoría del derecho. Coincide con el enfoque metodológico general de la ciencia jurídica de esta zona, que pretende derivar conocimiento de los planteamientos de algunos de los grandes generalistas transnacionales, como Kelsen, Foucault o Habermas. El interés principal de esta vertiente se dirige al desarrollo del pensamiento jurídico, por ejemplo, de modo evidente en la Historia de las ideas jurídicas, de Antonio Carlos Wolkmer (2008) y en la Historia de la filosofía del derecho en Colombia, de Carlos Gabriel Salazar Cáceres (2012).59 También, la Historia general del derecho, del mexicano Juan Pablo Pampillo Baliño, tiene una fuerte connotación filosófica (2008)60. Muchas veces, las bibliografías de este grupo indican más filósofos y teóricos que autores especializados de la disciplina propia.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en la historia general, la historiografía del pensamiento (Geistesgeschichte) resultó marginada desde los años setenta ante el reproche de que sobreestimaba la capacidad constructora de las ideas y en vista de la crítica de presentarse de modo utópico, aspiracional, soñador y poco realista. Es cierto que también en Europa central la historia del derecho ha conservado más elementos del desarrollo de las ideas que otras ramas históricas, pues, por ejemplo, la transformación ilustrada del derecho no es entendible sin evaluar los cambios paradigmáticos acaecidos alrededor de 1800, pero es llamativo que las facultades de derecho de Europa central tiendan a ver en la historia del derecho la madre de los fundamentos del derecho, que incluye complementariamente elementos filosóficos, teóricos y sociológicos, mientras sus instituciones hermanas en Colombia dedican este papel central a la teoría del derecho y ven el complemento en los elementos históricos.
Entre las dificultades del acceso filosófico a la historia se destaca la tendencia a tratar a los respectivos autores como indudables, atemporales e independientes de contextos, con el efecto más llamativo de desactualización de perspectiva. Por ejemplo, el libro clave de Hans Kelsen (1881-1979), que fue reeditado en el 2005, permanece siempre como un texto del interbellum europeo, con su fundamentación bibliográfica en los autores de la historia del derecho de los años veinte y treinta del siglo XX;61 de igual forma, muchos elementos iushistóricos en los textos de Jürgen Habermas (n. 1929) se basan en el estado de investigación de los años setenta.62 Por lo tanto, si el investigador deduce información histórica de estos generalistas, ocurre fácilmente una resurrección de opiniones anticuadas sin mucha conciencia de esta desactualización y se fomenta la falsa percepción de la bibliografía especializada y actualizada como fuera de las líneas reconocidas.
Otra tensión resulta de la dicotomía entre el neoiuspositivismo y el neoiusnaturalismo en la filosofía/teoría jurídica, pues la primera tiende a entender el derecho como normatividad y lógica descontexualizada, y la segunda, como compuesto por valores objetivos, de todos modos, como algo atemporal. Para los respectivos autores, la visión de la historicidad del derecho a corto, mediano y largo plazo es un elemento perturbador y que no aporta enriquecimiento.
Llama la atención que la ‘obra iushistórica’ más conocida entre docentes y estudiantes latinoamericanos es Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión (1975), del filósofo neoestructuralista francés Michel Foucault (1926-1984).63 A los que han interiorizado a dicho pensador como el supuesto referente y superlativo de la historia del derecho,64 se les recomienda estudiar también la fuerte crítica por parte del padre de la historia de sociedad en Europa central, Hans Ulrich Wehler (1931-2014), quien expresó su desacuerdo metodológico.65 Los críticos de la obra han señalado sus fragilidades empíricas, debilidades
