sistema de Westfalia de 1648: sin mirar al texto de los tratados de Westfalia96, el brazo americano de la historiografía del derecho internacional público y de las relaciones internacionales afirma, en círculos de la citación mutua, el supuesto nacimiento de la modernidad iusinternacional en dichos documentos, alrededor de conceptos centrales, como el de Estado soberano, pese a que la fuente primaria no mencione la soberanía ni sinónimo alguno, sino que parece un documento típico de la larga lista de textos semejantes en el marco de la paz cristiana entre 1526 y 1763.97
Por último, cabe destacar que toda generación lee las fuentes primarias del pasado de una nueva forma. Nunca hay hechos aclarados definitivamente. La interpretación es una construcción permanente que responde a los intereses y necesidades del lector del presente, limitada por el método y la conciencia del buen científico, que respeta los ideales de la veracidad y autenticidad.
Bibliografía secundaria
Es complemento de las fuentes primarias. Se entiende por bibliografía secundaria los libros, capítulos de libro y artículos de revista con los cuales la investigación contemporánea mira al pasado. También la bibliografía secundaria debería ser leída de modo crítico, contextualizando a los autores según su escuela y forma de pensar.
La escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho recomienda ceñirse a cuatro reglas principales: en primer lugar, hay que buscar los autores más actuales, pues la ciencia pretende crear un conocimiento novedoso. En el mejor caso, se citan textos del siglo XXI, eventualmente también de la década de 1990, pero obras más antiguas solo en casos especiales que se pueden justificar, ya sea por una escasez de investigaciones sobre el tema en cuestión, –por ejemplo, respecto al derecho indiano– ya por el papel precursor y la calidad excepcional y extratemporal de la obra antigua citada. En cambio, obras anteriores a 1970 –es decir, más de medio siglo antes de nuestro tiempo– son, por su parte, fuentes primarias sobre el pensamiento en la época de su publicación. En ello, se recuerda que también algo como la decimocuarta edición española de la Teoría pura del derecho, de Hans Kelsen, con fecha del 2005, continúa siendo en sus mensajes y evaluaciones un libro antiguo publicado en 1934 en Leipzig y Viena98; este puede servir como inspiración teórica, pero muchos contenidos concretos están desactualizados.
En segundo lugar, se recomienda buscar a los expertos especializados en el tema de investigación concreto –como los presentados en la primera parte de este texto– en vez de recurrir a grandes generalistas sin prioridad temática clara. Filósofos como Jürgen Habermas se han articulado en cientos de temas con algunas pocas frases,99 pero no han investigado sobre estos, sino que han retomado el conocimiento de expertos en sus alrededores, principalmente de los que fueron llamativos en su juventud científica. En vez de promover una especie de ‘catolicismo científico’ que adora a pocos y selectos grandes ‘profetas’, se invita a detectar los debates cercanos al tema de interés planteados por autores que, por su parte, han trabajado con las fuentes primarias relevantes.
En tercer lugar, se indica la necesidad de la completitud bibliográfica. Hay que evitar hacer ‘carteles de citación’ según lo simpático o módico; esto quiere decir que el buen investigador no ignora a los oponentes, sino que se enfrenta críticamente a ellos. Tampoco es excusa suficiente un eventual mal estado de completitud de la biblioteca universitaria propia. A pesar de que no todas las bibliotecas de América Latina están bien equipadas, hay también posibilidades adicionales, como entrar de modo digital y gratuito a la muy extensa Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Nacional Autónoma de México.100 Para manejar soberanamente un buen nivel de completitud en las ciencias jurídicas, se considera más apto el sistema de citación en forma de notas a pie de página en vez del minimalismo norteamericano del sistema apa, que obstaculiza la exposición de informaciones complejas –sobre todo, acerca del estado de investigación y controversias de conceptos particulares–, las cuales deben ser ostentadas sin interrumpir el flujo de la argumentación principal.
En cuarto lugar, se advierte la necesidad de observar críticamente a los observadores, es decir, de contextualizar los autores y su modo de pensar. Un ejemplo notable es el de Carl Schmitt (1888-1985): muchas veces, estudiantes latinoamericanos citan inocentemente a este autor alemán traducido, como a un supuesto gran constitucionalista, sin tener en cuenta que retoman ideas del jurista de la corona del dictador Hitler, es decir, citan precisamente a un anticonstitucionalista con fuertes connotaciones ideológicas de la extrema derecha.101 Otros casos no son tan extremos; de todos modos, es importante formar una conciencia sólida para evaluar desde qué perspectiva escribe un autor citado.102
Precondiciones y consecuencias de las normas
La autodenominación de la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho señala que esta se despide del normacentrismo y busca incluir en su enfoque tanto las precondiciones sociales, culturales, mentales, políticas, ambientales, tecnológicas y económicas de las normas históricas como las consecuencias de estas en su respectiva sociedad y cultura.
Por poner un ejemplo, es imposible entender la gran ola de procesos penales por brujería en el norte de los Alpes europeos, ocurrida entre 1560 y 1690, sin dedicarse suficientemente a las precondiciones ambientales –los efectos climáticos de la pequeña edad de hielo que transformaron la naturaleza en una experiencia amenazante–, mentales y culturales –la percepción mágica del mundo antes del desencanto ilustrado, la radicalización espiritual en la Reforma-Contrarreforma y la teorización seudocientífica de la magia satánica en las universidades de entonces– o tecnológicas –la difusión de dicha radicalización y teorización mediante la imprenta–. Tampoco pueden ignorarse las consecuencias en forma de la condenación a muerte y ejecución de aproximadamente 60 mil europeos ‘inocentes’ por el reproche de haber causado daños mediante la magia negra, supuestamente. En este ámbito, también vale la pena discutir críticamente la eficacia del método probatorio de la tortura judicial, donde surgen fuertes indicios de una capacidad alrededor de cero para diferenciar entre delincuentes y no delincuentes.103
Métodos comparativos
De igual forma, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho indica, a través del término transnacional, que pretende superar los antiguos nacionalismos de las historiografías particulares del derecho. Por lo tanto, combina la historia con los métodos del derecho comparado.
¿Es posible comparar?
Es bien sabido que no todos están de acuerdo con los métodos comparativos y que los críticos postulan preferiblemente la supuesta incomparabilidad de manzanas y peras, es decir, de las particularidades, con connotaciones detallistas, nacionalistas o también para dejar invisibles los defectos incómodos. No obstante, la comparación entre, por ejemplo, el derecho constitucional de los países A y B no es entre dos especies, sino que ocurre dentro de la misma especie del Estado constitucional. Comparar es el método clave de toda ciencia. En ello, no sorprende que todos los fenómenos socioculturales tengan elementos comunes y distintos. La idea no es homogeneizar artificialmente, sino identificar patrones generales y explorar también la diversidad, según los grados de semejanza y de diferencia. Con evidencia, no se puede comparar al estilo libre, sino hay que precisar abstracta y transparentemente los objetos de comparación, las tendencias predominantes a mediano y largo plazo, las excepciones más llamativas, la sistematización, las épocas, los tipos ideales y, en particular, los indicadores cualitativos de comparación en los cuales puede medirse el grado
