suponer que el compromiso ha sido realizado para incumplirse, lo que es una afirmación manifiestamente contraria a la máxima Pacta Sunt Servanda, unánimemente aceptada en los ordenamientos jurídicos.
234. Para este Tribunal es claro que la inversión efectuada por Inceysa en el territorio de El Salvador y que ha dado origen a la controversia que nos ocupa fue realizada en contravención al principio de buena fe.
235. Durante el procedimiento que se ha sustanciado ante este Tribunal, han quedado probadas las contravenciones de Inceysa al principio de la buena fe que debe reinar en las relaciones jurídicas.
Gazzini y De Brabandere reconocen también que otra razón primordial de la necesidad de la aplicación del derecho doméstico en los procedimientos internacionales de arbitraje de inversión es que es el derecho aplicable para determinar el incumplimiento contractual (no internacional) de una de las partes, pues esa relación contractual está esencialmente regida por el derecho local: el derecho nacional es necesario tanto en el caso de que el contrato sea el que activa el arbitraje como para determinar el incumplimiento contractual. Así entonces, la literatura y los laudos reconocen que dentro de un procedimiento es posible tener violaciones al derecho internacional y al derecho interno por vía de incumplimiento del contrato, y cada caso deberá ser analizado por la aplicación del derecho internacional y el régimen del derecho domestico:
66. El artículo 42 (1) ha sido objeto de controversia sobre las funciones respectivas del derecho municipal y el derecho internacional. De la segunda oración del Artículo 42 (1) se desprende claramente que ambos órdenes legales tienen un papel que desempeñar, el cual dependerá de la naturaleza de la disputa y puede variar según el elemento de la disputa que se considere. El Comité de Anulación en Wena v. Egipto consideró que “la ley del Estado receptor puede aplicarse conjuntamente con el derecho internacional si esto está justificado. De modo que también el derecho internacional se puede aplicar solo si se encuentra la regla adecuada en este otro ámbito”46.
67. La reclamación de Azurix se ha avanzado en virtud del TBI y, según lo declarado por el Comité de Anulación en Vivendi II, la investigación del Tribunal se rige por el Convenio del CIADI, por el TBI y por el derecho internacional aplicable. Si bien la investigación del Tribunal se guiará por esta declaración, esto no significa que la ley de Argentina deba ser ignorada. Por el contrario, la ley de Argentina debería ser útil para llevar a cabo la investigación del Tribunal sobre las presuntas violaciones del Acuerdo de Concesión a la que se aplica la ley de Argentina, pero es solo un elemento de la investigación debido a la naturaleza de tratado de las reclamaciones bajo consideración47 [las cursivas son nuestras].
A la par del derecho domestico que regula la relación contractual, la práctica de los tribunales arbitrales indica que con cada vez más frecuencia se aplican normas locales que a priori no están directamente relacionadas con la inversión, pero que el tribunal debe considerar para el análisis del caso. Un nuevo uso frecuente de este tipo de consideraciones es la invocación de normas de derechos humanos por parte del inversionista o como una justificación del Estado receptor para el incumpliendo de sus obligaciones con el inversionista.
4. Principios generales reiteradamente aplicados para darle contenido al derecho sustantivo en el derecho internacional de la inversión extranjera
Autores como Stephan Schill han identificado que es de especial relevancia para el derecho doméstico y los principios generales del derecho en el arbitraje de inversión el dotar de contenido sustantivo a los estándares de protección internacionales, que suelen ser relativamente bajos y poco definidos por los tratados que protegen las inversiones, como ocurre con la norma de “trato justo y equitativo”, que ha sido dotada de contenido gracias a la invocación de principios generales del derecho y de su análisis comparado, extrayendo principios generales del derecho que le dan contenido a esta noción y que son comunes a múltiples sistemas jurídicos48.
Un primer ejemplo es el caso Total49, en donde el tribunal utiliza principios jurídicos nacionales, como la noción del respeto a la predictibilidad, el principio del respeto a las expectativas legitimas y el principio de razonabilidad o de buena fe para darle contenido a la obligación del tratado, vagamente estipulada, acerca de “la estabilidad” del inversionista.
122. De hecho, el caso más difícil es (como parte en la presente disputa) cuando la base de la invocación por parte de un inversionista del derecho a la estabilidad bajo una cláusula de trato justo y equitativo se basa en la legislación o regulación de carácter unilateral y general. En tales casos, las expectativas de los inversores están arraigadas en la regulación de una naturaleza normativa y administrativa que no está dirigida específicamente al inversionista relevante […].
123. […] La determinación de un incumplimiento de la norma requiere, por lo tanto, “una ponderación de las expectativas legítimas y razonables de la Demandante por un lado y el interés regulatorio legítimo del Demandado por el otro”. […]
127. Por lo tanto, una evaluación de la imparcialidad de la conducta del país anfitrión hacia un inversionista no se puede hacer de forma aislada, considerando solo sus relaciones bilaterales. El contexto de la evolución de la economía de acogida, la razonabilidad de los cambios normativos impugnados y su adecuación a la luz de un criterio de proporcionalidad también deben tenerse en cuenta.
El trabajo de Stephan Schill50 sobre los principios generales del derecho51 más aplicados en materia de arbitraje internacional de inversiones ha identificado una serie de principios generales extraídos tanto del derecho internacional como de la práctica del derecho nacional para darle contenido al estándar de trato justo y equitativo, vagamente definido por los instrumentos internacionales para la protección de inversiones.
Para Schill52, los tribunales arbitrales, al momento de darle contenido al concepto de tratamiento equitativo o “trato justo y equitativo”, hacen uso de principios generales del derecho universalmente reconocidos, emanados tanto de la práctica nacional como de la aplicación del derecho internacional. Entre ellos, Schill identifica el principio de previsibilidad y coherencia del derecho, el principio de la protección de las expectativas legitimas de los individuos, de clara estirpe administrativista, el debido proceso como principio general del derecho de la actividad judicial, el principio de transparencia y el principio de proporcionalidad.
4.1. Previsibilidad y coherencia del derecho
Schill identifica que gran cantidad de laudos del CIADI han dado contenido al trato justo y equitativo, mencionado en los tratados, mediante las nociones locales del principio general de la previsibilidad y coherencia del derecho: tribunales como CMS o Tecmed53 han considerado que la falta de claridad del marco legal o las reglas vagas pueden violar un trato justo y equitativo. En su obra, Schill demuestra que están aplicando este principio de coherencia tal y como se entiende en el derecho local, pues algunos laudos han predicado la coherencia no solo de las normas, sino de la actuación de la administración, como el tribunal en Tecmed, que destacó la necesidad de coherencia en la toma de decisiones de las agencias del Estado para cumplir con un trato justo y equitativo. Asimismo, Schill destaca cómo, en casos como MTD v. Chile54, el tribunal encontró una violación del trato justo y equitativo debido a la incoherencia de la acción entre dos ramas del mismo Gobierno con respecto al mismo inversor55.
4.2. Protección de las expectativas legítimas de los individuos
En casos anteriormente citados, como Saluka y Tecmed, Schill anota que el tribunal ha identificado el trato justo y equitativo con el principio del respeto a las expectativas legitimas de los individuos, que, en el ámbito de las inversiones, ha sido entendido por estos tribunales como la obligación de respetar las más esenciales razones y expectativas que motivaron a los inversionistas a efectuar su inversión y que originalmente fueron alimentadas
