Debido proceso
Para Schill, en la práctica de los tribunales arbitrales y su extracción de principios generales del derecho para darle contenido a las protecciones de los tratados, el trato equitativo está identificado con el principio jurídico de la correcta administración de justicia y el debido proceso. Schill identifica el caso Waste Management v. México como un laudo que define expresamente que la violación del trato justo y equitativo puede emanar de la falta un debido proceso que lleve a errores judiciales, como también la denegación de justicia y la imposibilidad de obtener un debido proceso en sede administrativa57.
4.4. Transparencia
El caso Tecmed, de manera expresa, considera que la transparencia de las autoridades es un elemento fundamental del trato justo y equitativo; la actitud ambigua del Estado con la información y la falta de motivación de las decisiones, entre otros, constituyen una violación del trato justo y equitativo:
154. […] Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes. Un accionar del Estado ajustado a tales criterios es, pues, esperable, tanto en relación con las pautas de conducta, directivas o requerimientos impartidos, o de las resoluciones dictadas de conformidad con las mismas, cuanto con las razones y finalidades que las subyacen. El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial. El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación. En realidad, la no observancia por el Estado receptor de la inversión de las pautas apuntadas en su conducta relativa al inversor extranjero o sus inversiones perjudica la posibilidad de éste, tanto de apreciar el nivel de trato y protección realmente brindado por el Estado receptor, como de determinar hasta qué punto dicho Estado observa un comportamiento acorde con la garantía de trato justo y equitativo58.
4.5. Proporcionalidad
En los laudos Saluka y Tecmed, Schill identifica cómo, textualmente, los tribunales arbitrales han dado contenido al trato justo y equitativo mediante el principio de proporcionalidad, entendido en los sistemas jurídicos nacionales como la prudencia y la medida en que las intromisiones del Estado y sus regulaciones no afecten de forma desmedida las actividades del inversionista59.
122. Descartada la exclusión a priori del posible encuadramiento de actos o medidas de naturaleza regulatoria de la categoría de actos expropiatorios, además del impacto económico negativo causado por tales actos o medidas, el Tribunal Arbitral estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento procede, la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al inversor en relación con su inversión, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad60.
5. Principios generales del derecho en materia de reparaciones aplicados en el derecho internacional de la inversión extranjera
Finalmente, la aplicabilidad de los principios generales del derecho y de las fuentes del derecho internacional en el arbitraje de inversiones también es plena en el ámbito de las reparaciones una vez establecida la responsabilidad internacional del Estado por el tribunal arbitral. Constantemente, los laudos del CIADI aplican los principios de reparación integral, tal y como son expresados en el caso fábrica de Chorzow y por la comisión de derecho internacional, mediante la noción de reparación integral mediante la compensación, restitución y satisfacción.
Laudos como Metalclad expresan de manera prístina que, en arbitraje internacional de inversiones, para el ámbito de la reparación, es plenamente aplicable el principio de reparación integral, incluyendo daño emergente y el lucro cesante.
122. Antes bien, el Tribunal está de acuerdo con las partes en que, en este caso, el valor justo de mercado se determina más acertadamente sobre la base de la inversión real de Metalclad en el proyecto. Asimismo, en Phelps Dodge Corp. c. Irán (10 Iran-U.S. C.T.R. 121 (1986)), el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos llegó a la conclusión de que el valor de los bienes expropiados era igual al valor de la inversión en dichos bienes efectuada por el demandante. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal consideró que las ganancias futuras que producirían los bienes dependían en tal caso del grado de un trato preferencial que el gobierno aún no había concedido, que cualquier predicción de tales ganancias sería meramente teórica. (Id., págs. 132-33). De manera similar, en el caso Biloune (véase más arriba), el Tribunal concluyó que el valor de los bienes expropiados era igual al valor de la inversión en dichos bienes efectuada por el demandante. Si bien reconoció la validez del principio de que para valuar los bienes expropiados debería tomarse en cuenta el lucro cesante, el Tribunal no concedió compensación alguna por lucro cesante porque los demandantes no pudieron estimarlo de manera realista. En ese caso, como en el que nos ocupa, la expropiación tuvo lugar cuando el proyecto todavía no funcionaba ni generaba ingresos (Biloune, 95 I.L.R., págs. 228-229). El laudo que concede a Metalclad el costo de su inversión en el confinamiento es congruente con los principios establecidos en Chorzow Factory (Reclamo de indemnización) (Fondos), Alemania c. Polonia, P.C.I.J. Serie A, nº 17 (1928), pág. 47, a saber, cuando el Estado hubiera incumplido sus obligaciones, cualquier laudo favorable al demandante debería, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilegítimo y restablecer la situación que probablemente imperaría de no haberse cometido dicho acto (el statu quo ante)61.
Conclusión
El estudio de los laudos del CIADI y de la literatura reciente sobre fuentes del derecho internacional y principios generales del derecho, realizado a través de varias secciones dedicadas al derecho internacional, el derecho interno, los principios generales del derecho y el ámbito de las reparaciones en CIADI, nos ha permitido concluir tres grandes ideas: la primera, que el art. 42 permite la plena aplicabilidad de las normas de derecho internacional público a los procedimientos de arbitraje internacional de inversiones de forma directa y autónoma, sin ser simplemente medios para llenar lagunas en el derecho del Estado receptor o en la elección del derecho aplicable por las partes; segundo, que los principios generales del derecho, desde el debido proceso, la transparencia o las expectativas legítimas, entre otros detalladamente explicados a través de los laudos presentados, son recurrentemente aceptados para darle contenido a las protecciones que obtienen los inversionistas internacionalmente, algunas veces expresadas en nociones vagas como “trato justo y equitativo”; y finalmente, que los principios generales del derecho internacional en materia de reparación integral son el estándar de reparación utilizado por los laudos de los tribunales arbitrales del CIADI ante la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos del inversionista.
Bibliografía
Alvarez, José E., The public international law regime governing international investment, Leiden, the Netherlands, Martinus Nijhoff Publishers, 2011.
Arévalo, Walter y García-Matamoros, Laura, “El estado de necesidad en el arbitraje de inversión: su invocación consuetudinaria y convencional en los arbitrajes Enron, Sempra,
