son las consecuencias de un conflicto entre dos normas subconstitucionales? Por ejemplo, ¿qué ocurre si una ley que realiza la libertad de expresión y transgrede el derecho a la reputación colisiona con una ley que realiza el derecho a la reputación y transgrede el derecho a la libertad de expresión? La respuesta es que cada una de estas leyes será usualmente formulada como una regla. Al resolver el conflicto, por lo tanto, las reglas de “elección del derecho aplicable gobiernan la situación. Si dos leyes creadas judicialmente colisionan, o si una ley creada judicialmente colisiona con un estatuto, las reglas usuales aplican”28. ¿Y cuáles son las consecuencias cuando ninguna ley realiza los derechos constitucionales a nivel subconstitucional? En esa situación, si el silencio de la ley constituye una “laguna”, el conflicto se resuelve mediante aquellas normas que se utilizan para llenar lagunas29. ¿Y cuáles son las consecuencias si la ausencia de una disposición estatutaria no envuelve una “laguna” (en su significado técnico)? Mi respuesta es que la resolución de la colisión entre derechos constitucionales siempre se lleva a cabo a nivel subconstitucional. En ausencia de una ley, la solución probablemente se encontrará en la obligación del legislador de crear la ley necesaria. Esta obligación es deducida de los propios derechos constitucionales. Estos derechos no son únicamente derechos negativos (status negativus) que buscan prevenir que la legislatura cause daños. Son también derechos positivos (status positivus) que la legislatura viene obligada a proteger. Esta obligación de la legislatura ha sido desarrollada en el derecho comparado30. Todavía no ha sido desarrollada por el derecho constitucional de Israel. Sin embargo, debe reconocerse que las cortes en Israel, como creadoras del derecho común, tienen la obligación de realizar los derechos constitucionales dentro de las fronteras del derecho común. Nótese que la resolución de los conflictos a nivel constitucional probablemente aparecerá –junto a las leyes ordinarias, y mientras no haya sido realizada por un estatuto– en el derecho común israelí. El derecho común retiene su estatus incluso luego de la adopción de las Leyes Fundamentales sobre los derechos humanos. Al desarrollar este derecho, la judicatura tiene que honrar los derechos constitucionales establecidos en las Leyes Fundamentales. La Ley Fundamental que establece que “cada autoridad gubernamental tiene que honrar los derechos establecidos en esta Ley Fundamental”31 también aplica a la judicatura, pues la judicatura es una de las autoridades gubernamentales. Al resolver el conflicto, las normas creadas por los jueces –al igual que los estatutos– tienen que satisfacer los requisitos de la cláusula limitativa. La disposición de la cláusula limitativa conforme a la cual las violaciones a los derechos constitucionales únicamente pueden ocurrir “por ley” no excluye al derecho común. La frase “por ley” en el contexto de la provisión limitativa significa “autorizado por ley” o “legalmente”32.
C. EL CONFLICTO ENTRE NORMAS FORMULADAS COMO PRINCIPIOS Y EL ESTADO DE DERECHO
Se dirá: el modelo de los conflictos para resolver colisiones entre normas formuladas como principios toma en consideración situaciones en las cuales bajo el mismo ordenamiento jurídico y la misma constitución existen normas constitucionales contradictorias, sin resolver dichas contradicciones a nivel constitucional. ¿Cómo puede ser constitucional bajo el mismo ordenamiento jurídico y bajo la misma constitución reconocer a la vez la libertad de expresión y la reputación cuando estas entran en conflicto? ¿No será esencial proveer una solución a este conflicto a nivel constitucional? ¿Acaso mi punto de vista contradice el principio del Estado de Derecho (rule of law)?
Mi respuesta es que nuestro universo constitucional es más completo de lo que parece a primera vista; que los derechos constitucionales, los cuales contienen valores fundamentales entre sus elementos, reflejan ideales que aspiran a su máxima realización; que es parte de la naturaleza de la sociedad humana que estos ideales colisionen unos con otros; y que la resolución de estos conflictos no ocurre por medio de la restricción constitucional de uno de los ideales o de la abrogación de su validez. La solución apropiada yace en reconocer la existencia constitucional de ideas simultáneamente contradictorias. Podría indicarse que en esencia la contradicción entre normas “formuladas” por principios contradictorios no es de hecho una contradicción genuina, sino aparente33. La contradicción real existe únicamente a nivel subconstitucional, y al moverse del nivel constitucional al subconstitucional se convierte en un conflicto (genuino) entre reglas, y no en un conflicto (aparente) entre principios.
Cada intento de resolver conflictos “constitucionales” entre una norma formulada como una regla y una norma formulada como un principio comienza con la interpretación de cada uno de los derechos de manera que el conflicto tienda a ser evitado. El intérprete tratará de sostener la existencia mutua de las dos normas, como derechos constitucionales aceptados. Además, llevará a cabo el esfuerzo interpretativo para entender las normas en conflicto de manera que el conflicto sea aparente y no real. Así, por ejemplo, intentará mirar a la norma formulada como una regla como a una norma que busca realizar el principio que yace en su base (y que contradice la norma constitucional formulada como un principio), en vez de como a una norma que busca transgredir el ámbito de la norma formulada como un principio. ¿Pero cuáles son las consecuencias si este intento fracasa? ¿Cuál es la ley si la interpretación de la norma formulada como una regla conduce a la conclusión de que la regla tiene la intención de influenciar el ámbito de la norma formulada como un principio, a diferencia del modo de su realización? ¿Cuál de las dos normas en conflicto debe prevalecer? Desde mi punto de vista, las reglas de selección del derecho aplicable usuales aplican a este conflicto. Nos enfrentamos a una suerte de error constitucional que debe ser solucionado por métodos estándar, conforme a los cuales la norma más reciente prevalece sobre la más antigua –a menos que la norma más antigua sea específica, y la más reciente general–. Ya que la norma formulada como una regla será específica al ser comparada con la norma formulada como un principio, esta prevalecerá –independientemente de si la contradicción es genuina o aparente.
Hay dos consideraciones que yacen en los cimientos de este modelo de conflictos: la primera es el deseo de reconocer el ámbito pleno de los derechos humanos. Este ámbito es determinado por la interpretación teleológica de los derechos. No es influenciado por la existencia de derechos constitucionales contradictorios. Los derechos humanos, en su totalidad, cubren nuestro universo constitucional. Por lo tanto, tenemos que asegurarles su máxima validez y reconocimiento a nivel constitucional. La otra consideración es el reconocimiento de la existencia de conflictos reales entre derechos humanos y la necesidad de resolver este conflicto logrando un balance apropiado entre los derechos en colisión. Este balance se lleva a cabo a nivel subconstitucional.
Este modelo de dos etapas asegura, por un lado, la valorización plena de los derechos constitucionales, mientras por otro lado permite su transgresión o limitación, siempre y cuando esto se lleve a cabo para alcanzar un objetivo legítimo y por medios adecuados. De hecho, en la base del modelo de conflictos se encuentra la necesidad de llevar a cabo un ejercicio de ponderación entre los derechos constitucionales en conflicto. Sin embargo, la ponderación no se lleva a cabo a nivel constitucional, sino a nivel subconstitucional. De esa manera se protege la validez de los derechos y su pleno ámbito, mientras se permite su transgresión y limitación en aras de propósitos apropiados por medios proporcionales. Así, enfocamos la restricción de los derechos a situaciones concretas y evitamos decisiones basadas en principios que reducen el ámbito de los derechos. A la vez, permitimos el análisis judicial de la existencia de objetivos apropiados y del alcance de la transgresión o limitación.
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