administrativa.
Un nuevo paradigma del derecho administrativo y de la Administración cruza por pensar estas dos nociones fuera del Estado nación. Pero, no fuera de lo público. Allí, la construccion de las nuevas geografías urbanas y algorítmicas proponen un nuevo espacio de refundación del derecho administrativo y de la Administración en un espacio de lo público virtual.
Segundo reto: Pasar de las contradicciones del Estado de derecho a las convergencias en el Estado social de derecho desde la tecnología
La crisis o la inadecuación de instrumentos jurídicos actuales proceden, en primer lugar, de la contradicción entre el derecho administrativo del ‘proyecto antidiscrecional, la revisión judicial’ y las exigencias de legitimación del Estado social. Esta contradicción se desconoció en el periodo en el cual el desarrollo económico y el incrementalismo del gasto social no tenían límites en la geografía del derecho nacional. De este modo, Estado de derecho y Estado social coexistían como dos legitimidades paralelas y complementarias, que se ignoraban desde su respectiva irrelevancia (Caillose, 2000). Y allí las nuevas tecnologías, la Big Data, ‘la inteligencia artificial’, la estadística de cálculo acerca las nociones jurídicas de las normas para regular, con la decisión administrativa y las políticas públicas para gobernar. Derecho y Administración se reencuentra en la ciudad inteligente de forma convergente. En una nueva gobernanza tanto de normas como de datos, que solo es jurídicamente válida si no es contraria al orden constitucional del Estado social de derecho.
La tecnología puede ayudar a paliar las contradicciones, a hacer más cercano el derecho administrativo con el ciudadano, a hacer más concreta la Administración, más presente al Estado. Un Estado que desde la tecnología asume el reto de los equilibrios sociales, el de la intermediación social, el de la solidaridad, para superar las rivalidades de racionalidades económicas individuales por bienes sociales escasos. Un Estado generador de un nuevo referente de interés general y de referente global en políticas públicas.
Tercer reto: Construir una nueva teoría jurídica y administrativa en las geografías de la ciudad inteligente
Los esfuerzos se vislumbran en la necesidad de renovar la teoría del derecho público y de la Administración, desde la conciencia de la insuficiencia de las aproximaciones jurídicas del fenómeno administrativo global, tecnológico y urbano. La noción de ciudad inteligente se instala para servir como puente entre derecho, tecnología y administración urbana. Esto crea la necesidad de traducir legalmente las nuevas soluciones e instrumentos tecnológicos para la gobernanza del orden social y político actual. Se desarrolla en espacios urbanos multinivel, determinados por la tecnología, la estadística, los mercados, el desarrollo social, la conectividad global. Una nueva teoría jurídica debe pensar al derecho como subsistema autopoiético (concepto desarrollado por Niklas Luhmann). El cual construye relaciones con los sistemas informáticos, matemáticos, administrativos, económicos y los nuevos órdenes sociales en las plataformas informáticas. Allí, la dupla regla/principio y la noción de norma jurídica deben cohabitar con las reglas y los principios informáticos, y también con las normas económicas, dentro de la geografía urbana. Es una nueva teoría jurídica de convergencias de distintos órdenes normativos; no solo jurídicos.
Esta cohabitación debe evitar la cooptación del derecho por la razón económica o por la razón informática en la estadística. Es pensar un nuevo derecho de convergencias, pero sin dejar de ser derecho. Es decir, positivización del espacio social y virtual por la norma jurídica. Pero una positivización flexible y experimental, fundamentada en la razón económica de administrar bienes escasos y la razón estadística de utilizar probabilidades en la decisión pública. Pero todo ello sustentado en la fuerza democrática y política de construir la norma jurídica en espacios de representación y de debate político con diversos grupos sociales. Es escapar al totalitarismo de gobernar por los números y volver a gobernar por las leyes (Supiot, 2012).
Cuarto reto: Derecho, management público y tecnología, una triada necesaria para asumir las nuevas gobernanzas urbanas
En la situación actual de los territorios ‘inteligentes’ “resulta claro que el management público necesario no podrá hacerse al margen del Derecho; pero el Derecho tampoco podrá ya prescindir del management” (Duran, 1993, p. 10, cursiva añadida) y de sus expresiones tecnológicas. Lo que se plantea es una articulación de dos disciplinas que, por muchos años, han estado separadas por el conflicto entre los expertos y sus respectivas posiciones de poder (Sierra Cadena, 2009). Esa nueva frontera de acercamiento es la tecnología y la ciudad, en la gobernanza urbana. La colaboración propone superar la concepción simplista de la racionalidad instrumental común tanto en el management de las técnicas de gestión como en el positivismo jurídico. Esto hace que el ejercicio de gobernar deje de ser el cumplimiento de reglas y normas, para convertirse en la gestión de una acción colectiva, de administración democrática y legal de datos, cuyos agentes tienen amplios márgenes de discrecionalidad, y en donde la fijación de fines y resultados es tan problemática como la movilización de los recursos y la determinación de las consecuencias. Un modelo de gobernanza urbana multinivel se hace necesario para asumir estas convergencias. En este escenario, la ciudad inteligente es una apuesta de refundación del derecho administrativo y del principio de legalidad. Es el tránsito de modelos de gobierno por normas y resultados a una gobernanza multinivel tanto de normas como de datos. Mayor discrecionalidad técnica no significa menos legalidad. Es un nuevo paradigma para abordar el derecho administrativo desde el componente de la nueva gerencia, la administración de los datos y la gobernanza multinivel.
Finalmente, la ciudad inteligente demanda situarse en una concepción no positivista del derecho, pero sin caer en la metafísica del orden natural. Una concepción menos reglada de la actividad administrativa, posiblemente con mayores márgenes de discrecionalidad, pero con nuevos controles jurídicos de la motivación del acto administrativo. Controles jurídicos que se hacen extensivos a la construcción de las arquitecturas tecnológicas, con mayor especialidad sectorial y procesos de programación, de construcción de algoritmos. El control sobre la Administración ya no debe ser solo sobre la legalidad de la actuación; debe ser legal y tecnológico a la vez en la administración de la data, en la administración de la información, en la sustentación jurídica de las políticas públicas, en la construcción de algoritmos para la decisión pública.
La metáfora del Derecho como reglas de juego es válida, pero a condición de aceptar que las normas forman parte del juego mismo, ya que los actores, aun orientados y constreñidos por las normas, retienen espacios de libertad de cuya interacción puede resultar la evolución o cambio de las propias normas (...) si el Derecho puede analizarse como marco institucional y como instrumento, como constricción y como recurso, es precisamente porque su utilización está siempre sujeta a una apreciación subjetiva. (Duran, 1993, p. 15)
Tenemos la obligación política también de desarrollar un referente de objetividad jurídica. De esta manera se garantiza que el derecho administrativo siga siendo fundamental para defender el espacio público de las libertades, espacio en el cual los individuos puedan expresar sus subjetividades. Así las cosas, el derecho administrativo se convierte en proveedor de seguridad, en reductor de incertidumbres, permitiendo incrementar la libertad de los individuos, y cuyo desarrollo en el espacio de la ciudad inteligente no es instrumental. El propósito es garantizar las libertades públicas y la igualdad como valores fundadores de una sociedad democrática en la nueva geografía urbano-tecnológica.
Referencias
Ángel Arango, M. P. (2016). La administración pública datificada. Las políticas públicas de Big Data en Colombia y sus posibles repercusiones. Tesis de Maestría Derecho Administrativo, Universidad del Rosario, Bogotá.
Ángel Arango, M. P. (2018). Gobierno abierto y ciudades inteligentes: hacia un modelo de administración pública que va más allá de los actuales modelos de gobernanza. Bogotá: Editorial Universidad
