Beförderungsdienstpostenkonkurrenz) ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so konnte sie neu getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls eine rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitbewerber rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden. …
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen v. 29.10.2009 – 1 A 67/08 – ZBR 2010, 133 (juris Rn. 37 f.)
… Zunächst findet in der Regel ein Besetzungs- und Auswahlverfahren um die Übertragung des höher bewerteten Dienstpostens statt. In aller Regel ist bereits in diesem Verfahren mit zumeist mehreren (potenziellen) Bewerbern die Auswahl nach den Bestenauslesekriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen, weil die vorentscheidende Weichenstellung für eine spätere Beförderung – im Sinne einer weitgehend vorweggenommenen Beförderungsauswahl – zumeist schon in diesem Stadium abschichtend erfolgt, die Beförderungsauswahl mithin insofern vorverlagert ist. Der erfolgreiche Bewerber hat sodann auf einer zweiten Stufe noch die Erprobungszeit nach … § 34 BLV … erfolgreich zu durchlaufen, bevor er schließlich – nicht immer im sofortigen Anschluss – auf der letzten Stufe in das dem Dienstposten (Zusatz: siehe aber auch unten Rn. 26 ff.) zugeordnete höherwertige Amt befördert wird oder (etwa im Rahmen der sog. „Topfwirtschaft“) zumindest eine konkrete Beförderungschance nach Maßgabe der zur Verfügung stehenden Planstellen erhält. Verstreicht zwischen der Dienstpostenübertragung und der Beförderung längere Zeit, so ist unter den Bewerbern in einer sog. Beförderungsliste nochmals ein aktueller Leistungsvergleich – nunmehr ausgehend von den Leistungen auf dem jeweiligen Förderdienstposten – durchzuführen und nicht etwa (nur) eine nochmalige Stellungnahme des Dienstvorgesetzten zur weiteren Bewährung auf dem Dienstposten einzuholen.
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Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass mit einer Subsumtion der Übertragung eines erprobungsgeeigneten Dienstpostens unter die Kategorie der Umsetzung noch nichts über den Rechtscharakter einer Feststellung des Inhalts gesagt ist, dass die Erprobung „erfolgreich absolviert“ sei. Diese wird man als Verwaltungsakt ansehen können.[8]
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Die rechtswidrige Besetzung eines Beförderungsdienstpostens mit einem Mitbewerber kann solange „rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden“, wie dieser Mitbewerber nicht befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden ist.[9] Ergänzend ist in der Rechtsprechung[10] freilich zu bedenken gegeben worden, dass die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden müssen, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben“ – sodass es veranlasst sein dürfe, „im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene (mit der Länge des gerichtlichen Hauptsacheverfahren zunehmende) Erfahrung bei späteren Auswahlentscheidungen einzuschließen“[11] (und sie nicht etwa „auszublenden“).
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Inzwischen vertritt das Bundesverwaltungsgericht[12] aber die Ansicht,
| – | eine rechtswidrige Dienstposteninhaberschaft könne in Ansehung des Grundsatzes der Chancengleichheit nicht dazu führen, dass eine dienstliche (Bedarfs-)Beurteilung in Bezug auf die auf dem entsprechenden Dienstposten erbrachten Leistungen des rechtswidrig Begünstigten einzuholen sei, |
| – | dessen letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung sei vielmehr (nicht anders als in den in § 33 Abs. 3 BLV aufgelisteten Fällen) „fiktiv fortzuschreiben“ und |
| – | die „aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten“ seien dabei „auszublenden“. |
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Um diesen Ansatz plausibel zu machen, bringt das Bundesverwaltungsgericht Folgendes zum Ausdruck[13]:
„Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann, ermöglicht die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufes von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das … Problem einer Stellenblockade. . .. (Sofern der Dienstherr zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen ununterbrochenen Aufgabenwahrnehmung zur Besetzung des höherwertigen Dienstpostens befugt ist) muss (er) die Auswahlentscheidung ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen (Hauptsache-)Verfahren als rechtswidrig erweist. Für eine Überprüfung darf nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf einer Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht. Steht die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, muss derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betrifft.“
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Die Kritik[14] hält dem entgegen:
| – | Art. 33 Abs. 2 GG fordere, dass der Dienstherr die bei der Wahrnehmung der auf einem (höherwertigen) Dienstposten – anders als im Fall der Freistellung von Personalratsmitgliedern – tatsächlich erbrachten Leistungen zur Kenntnis nehme und im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung auch bewerte. |
| – | Es sei zu bezweifeln, ob das – wie das Leistungsprinzip ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte – Interesse an einer funktionsfähigen Verwaltung durch die vorläufige, auf die Dauer eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens (ggf. über drei Instanzen) begrenzte Übertragung eines Dienstpostens bei ggf. nachfolgender „Ausblendung“ bestimmter verrichteter Tätigkeiten „geeignet (sei), die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besser zu wahren als die Klärung der Rechtmäßigkeit einer Beförderung im gerichtlichen Eilverfahren (nach § 123 Abs. 1 VwGO)“, welches nach Prüfungsmaßstab, – umfang und –tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben dürfe. |
| – | Zudem gebe es eine Vielzahl offener, durch die Position des Bundesverwaltungsgerichts aufgeworfener Fragen, beispielsweise: – die Schwierigkeit der einzelfallbezogenen Entwicklung „belastbarer und rechtlich handhabbarer Kriterien“ für die „Höherwertigkeit“ einer jahrelang wahrgenommenen Tätigkeit und der nach fiktiv vollzogener „Ausblendung“ noch leistungsgerechten Beurteilung des Beamten, – das Problem einer Beschränkung der Fiktion (nur) auf das Verhältnis zu dem rechtswidrig übergangenen Mitbewerber, nicht aber auf Bewerber, denen gegenüber sich der Inhaber des höherwertigen Dienstpostens bei einer erneuten Auswahlentscheidung auf die tatsächlich erbrachte Leistung berufen kann, etwa weil diese erst später hinzugetreten sind und damit den chancengleichheitswidrigen „Vorteil“ (allein) nicht hätten erreichen können, – schließlich das Dilemma, inwiefern ein erworbener „Erfahrungsvorsprung“ auch bei einer Bewerbung auf weitere Dienstposten im Wege der Fiktion (mit welchen Konsequenzen auch immer) „hinweggedacht“ werden darf. |
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