räumen die Befugnisnormen der Aufsichtsbehörde Ermessen dahin ein, ob und mit welchem Aufsichtsinstrument eingeschritten wird (Opportunitätsprinzip)[285]. Das bedeutet, dass auch bei Vorliegen rechtswidrigen Gemeindehandelns mit Blick auf die Schutzfunktion der Aufsicht einerseits und die Rechtsbewahrungsfunktion andererseits ein Einschreiten unterbleiben kann. Im Übrigen hat sich die Ausübung der Aufsicht am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu orientieren[286]. Maßnahmen der Kommunalaufsicht sind nur soweit zulässig, wie sie zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes erforderlich sind[287].
98
Einzelfallregelungen der Kommunalaufsicht gegenüber dem Verwaltungsträger „Gemeinde“ haben Außenwirkung und damit die Qualität eines Verwaltungsakts. Neben dem Kommunalrecht ist hierauf das Landesverwaltungs(verfahrens)recht anwendbar. Prozessual bestehen keine Besonderheiten; es greifen ohne Weiteres die Rechtsbehelfe der VwGO ein. Wenn und soweit Aufsichtsmaßnahmen zu Haftungsfällen führen, wenden sich die Gemeinden mit Amtshaftungsansprüchen gegen die Aufsichtsbehörden[288]. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch Gemeinden Dritte im Sinne von § 839 BGB sein können[289].
99
In allen Bundesländern stehen der Kommunalaufsicht folgende repressive Instrumente zu:
Als mildestes Mittel gestattet ein Unterrichtungsrecht der zuständigen Behörde, sich jederzeit über die Angelegenheiten der Gemeinde zu unterrichten[290]. Dadurch ist es der Kommunalaufsicht gestattet, an Ort und Stelle zu prüfen, zu besichtigen, an Sitzungen teilzunehmen, mündliche und schriftliche Berichte anzufordern sowie Akten und sonstige Unterlagen einzusehen.
100
Die Aufsichtsbehörde kann rechtswidrige Handlungen (Beschlüsse, Anordnungen, sonstige Maßnahmen) beanstanden und verlangen, dass sie innerhalb einer bestimmten Frist aufgehoben oder abgeändert werden[291]. Die Beanstandung zielt damit auf die Korrektur durch die Gemeinde. Die Beanstandung ist ein Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG),[292] der infolge der gesetzlichen Anordnung aufschiebende Wirkung dergestalt entfaltet, dass die beanstandeten Beschlüsse und Maßnahmen nicht ausgeführt werden dürfen[293].
101
Das Anordnungs- bzw. Anweisungsrecht ist im Gegensatz zum Beanstandungsrecht einzusetzen, wenn die Gemeinde die ihr gesetzlich obliegenden Pflichten und Aufgaben nicht erfüllt; es reagiert somit auf gemeindliches Unterlassen. In diesem Fall kann die Kommunalaufsicht anordnen, dass die Gemeinde innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlasst[294].
102
Zur Ersatzvornahme kann die Aufsichtsbehörde greifen, wenn die Gemeinde einer Anordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkommt. Die zuständige Behörde kann die angeordnete Maßnahme dann anstelle und auf Kosten der Gemeinde selbst durchführen oder die Durchführung einem Dritten übertragen[295]. Die Ersatzvornahme hat eine Doppelnatur: Sie umfasst gegenüber der Gemeinde einen Verwaltungsakt, der sie zur „Duldung“ des aufsichtsbehördlichen Einschreitens verpflichtet, und nimmt ferner ersatzweise den unterbliebenen Akt vor[296].
103
Länderweise unterschiedlich finden sich darüber hinaus weitere Aufsichtsmittel: Die Bestellung eines Staatsbeauftragten,[297] die Möglichkeit der Auflösung des Gemeinderats,[298] das Selbsteintrittsrecht der höheren Aufsichtsbehörde[299] und die vorzeitige Beendigung der Amtszeit des Bürgermeisters[300].
b) Fachaufsicht
104
Die Fachaufsicht – in Brandenburg und Nordrhein-Westfalen Sonderaufsicht genannt – hat die Aufgabe, die Gemeinden bei der Erfüllung der ihnen übertragenen staatlichen Aufgaben bzw. der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung zu überwachen. Dabei geht der Aufgabendualismus von einem grundsätzlich unbegrenzten Weisungsrecht aus, wohingegen der Aufgabenmonismus ein aufgabenspezifisch statuiertes Weisungsrecht verlangt[301]. Die Fach- oder Sonderaufsicht verfolgt demnach den Zweck, die Gemeinde im übertragenen Aufgabenbereich in die allgemeine Staatsverwaltung einzubinden und die Letztverantwortung für die Aufgabenerfüllung dem Staat zu erhalten[302]. Kraft seiner fortbestehenden Grundzuständigkeit hat der Staat als Auftraggeber das Recht der fachlichen Lenkung[303]. Im Gegensatz zur Kommunalaufsicht steht dem Staat im Rahmen der Fachaufsicht deshalb auch die Zweckmäßigkeitskontrolle hinsichtlich der Erfüllung der staatlichen Aufgaben durch die Kommunen zu[304]. Grundsätzlich bleibt die organisatorische und personelle Gestaltung des Verwaltungsbetriebs der eigenverantwortlichen Entscheidung der Kommune überlassen[305].
105
Die Kommunalordnungen enthalten nur rudimentäre und durchweg auf andere Rechtsgrundlagen verweisende Aussagen darüber, wie und von welcher Behörde die Fachaufsicht auszuüben ist[306]. Das hat seinen Grund darin, dass je nach spezieller gesetzlicher Regelung die Fachaufsicht bei unterschiedlichen Behörden liegt[307].
106
Das charakteristische Aufsichtsmittel der Fachaufsicht ist die Weisung. Mit dem Instrument der Weisung können sowohl das künftige Verhalten gelenkt als auch bereits erfolgte Maßnahmen korrigiert und aufgehoben werden. Das Weisungsrecht umfasst die Befugnis, den Kommunen im Voraus für die Behandlung von Einzelfällen oder bestimmter Fallgruppen Anordnungen oder Richtlinien zu erteilen[308] und/oder nachträglich die Aufhebung oder Änderung kommunaler Beschlüsse zu verlangen[309]. Um das Recht, Weisungen zu erteilen, rechtstatsächlich zu unterfüttern, hat die Fachaufsichtsbehörde ein umfassendes Informationsrecht, welches in den meisten Gemeindeordnungen ausdrücklich garantiert wird[310]. Außer dem Weisungs- und dem Informationsrecht stehen den Fachaufsichtsbehörden grundsätzlich keine weitergehenden Befugnisse zur Erzwingung ihrer Weisungen zu[311]. Ausnahmsweise wird ihnen ein Selbsteintrittsrecht (vgl. §§ 18 Abs. 1 i.V.m. 16 Abs. 3 LVwG SH) oder das Recht, zur Ersetzung einer rechtswidrigen gemeindlichen Entscheidung verliehen (vgl. § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB). Da jedoch auch fachaufsichtliche Weisungen ggf. der zwangsweisen Durchsetzung bedürfen, können – und müssen – sich die Fachaufsichtsbehörden der Amtshilfe der Kommunalaufsichtsbehörden bedienen[312].
107
Rechtsschutz der Gemeinden gegen fachaufsichtliche Maßnahmen ist nicht von vornherein ausgeschlossen, weil das Merkmal der „Streitigkeit“ im Sinne der Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO grundsätzlich alle streitbefangenen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse nichtverfassungsrechtlicher Art erfasst. Der Streit einer Gemeinde mit einer Behörde der Fachaufsicht ist nach Maßgabe des öffentlichen Rechts zu beurteilen und auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist, weil es sich bei den Gemeinden um Verwaltungsträger handelt[313]. Die in Rede stehende Handlungsform hat keine Bedeutung mehr für die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, sondern entscheidet erst und nur über die Art und Weise des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Die statthafte Klageart richtet sich mithin nach der Qualifizierung der Weisung. Spricht man ihr – mangels Außenwirkung[314] – die Natur eines Verwaltungsakts ab[315], scheidet die Anfechtungsklage aus und kann allein die allgemeine Leistungsklage statthaft sein[316]. Eine Außenwirkung und damit die Möglichkeit der Anfechtungsklage nimmt die Rechtsprechung aber ausnahmsweise dann an, wenn eine Maßnahme der Fachaufsicht Auswirkungen auf den durch das Selbstverwaltungsrecht geschützten eigenen Wirkungskreis entfaltet[317].
108
Unabhängig von der Klageart setzt die Klagebefugnis die Geltendmachung der Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte voraus. In Ländern, die einem monistischen Aufgabenmodell folgen, stellt schon die Statuierung des Weisungsrechts an sich einen – abstrakt gerechtfertigten – Eingriff in den gemeindlichen Wirkungskreis dar, so dass die Gemeinde auf der Basis ihrer Selbstverwaltungsgarantie gerichtlich überprüfen lassen kann, ob sich die konkrete Aufsichtsmaßnahme
