Der BGH wendet die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf den Erwerb eines Anteils nicht mehr an, da dies Gesellschaft durch § 16 Abs 1 ausreichend geschützt sei (BGH NJW-RR 2015, 659). Vor Eintragung kann die Nichtigkeit geltend gemacht werden (Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 37; Scholz/Emmerich § 2 Rn 19; Baumbach/Hueck/Fastrich § 2 Rn 14; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 25). Die Betroffenen werden nicht Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag ist nichtig (§ 125 BGB), was von jedermann geltend gemacht werden kann. Wird die Gesellschaft in Vollzug gesetzt, so ist die Vor-GmbH zu liquidieren (fehlerhafte Gesellschaft – hierzu Oechsler NJW 2008, 2471; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 27). Auch hier tritt iÜ grds durch Eintragung Heilung ein, wobei sich für den Fall der Geschäftsunfähigkeit bzw Minderjährigkeit Besonderheiten ergeben (kein Entstehen der Mitgliedschaft in der GmbH, keine Haftung der Mitgesellschafter nach § 24, vgl BGHZ 17, 167; auch BGH WM 1992, 1812 für AG; iÜ Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 29; auch Scholz/Emmerich § 2 Rn 72 f mwN). Hierzu KG GmbHR 2001, 33 = NZG 2001, 225.
1. Der Beurkundungsvorgang
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Die Gesellschafter, sofern es sich nicht um eine Ein-Personen-GmbH handelt, können die Unterschrift nacheinander vollziehen. Die Anwesenheit aller Gründungsgesellschafter zu einem Zeitpunkt ist nicht erforderlich. Möglich ist vielmehr, dass die Gesellschafter die Erklärungen nacheinander uU sogar bei verschiedenen Notaren abgeben (vgl zB Scholz/Emmerich § 2 Rn 31; Hachenburg/Ulmer § 2 Rn 12 f). Erst mit der letzten Unterschrift vor einem – dem – Notar ist der Gesellschaftsvertrag beurkundet (Baumbach/Hueck/Fastrich § 2 Rn 11 –„einheitliches Errichtungsgeschäft“). Zu beurkunden ist der gesamte Gesellschaftsvertrag einschließlich der Sonderrechte einzelner Gesellschafter etc. In jedem Fall sind die Bestimmungen des BeurkG – mehr aber auch nicht – einzuhalten (vgl Palandt/Heinrichs § 128 Rn 1; Scholz/Emmerich § 2 Rn 13 f).
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Die Beurkundung durch ausländische Notare kann ausreichen (hierzu KG Berlin NJW 2018, 1828 – Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Bern erfüllt die Form des § 2 Abs 1 GmbHG, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist und iÜ mit einer Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist (Art 11 Abs 1 1. Alt EGBGB) – zur Formwirksamkeit der Übertragung von Geschäftsanteilen durch Notar in der Schweiz OLG Düsseldorf 2.3.2011 – I-3 Wx 236/10). Voraussetzung ist, dass der ausländische Notar nach Ausbildung und Stellung gleichwertig ist, mithin die Aufgaben der Beweissicherung etc neben der Belehrungspflicht erfüllen kann. Das wird in den Entscheidungen und Kommentierungen danach beurteilt, ob es sich um Notare aus bestimmten Ländern (Österreich Becht/Stephan-Wimmer Die rechtliche Anerkennung Österreichischer notarieller Beurkundungen über die Gründung einer GmbH, GmbHR 2019, 45-52; Schweiz, Belgien etc) handelt (vgl insofern zB BGHZ 80, 76, 78 = NJW 1981, 1160 = GmbHR 1981, 238 – Kanton Zürich; Baumbach/Hueck § 2 Rn 9 mwN; Scholz/Emmerich § 2 Rn 18b, Fn 4 mwN). Auch hier empfiehlt es sich, das zuständige Registergericht um eine Vorabstellungnahme zu bitten, da die hier behandelte Frage nach wie vor in der Diskussion ist (vgl Mohr GmbH-StB 2011, 310; auch Tomat GmbH-StB 2011, 207, zum Einreichen der Gesellschafterlisten durch Schweizer Notar; zu Problemen bei elektronischer Anmeldung Baumbach/Hueck/Fastrich § 2 Rn 9 m Hinw auf LG Augsburg GmbHR 1996, 941 (UmwG); Wolff GmbHR 1994, 237; auch ZIP 1995, 1489). Einzelfälle: OLG Stuttgart GmbHR 2000, 721 mit Komm Emde (krit) = NZG 2001, 40 m Anm Bauer zur Übertragung von Geschäftsanteilen: Kaufvertrag – Unwirksamkeit der Auslandsbeurkundung durch kalifornischen notary public (Ausübung lediglich der Beglaubigungsfunktion, keine juristische Kompetenz, keine Gleichwertigkeit im Vergleich mit deutschem Notar); vgl Witt ZIP 2000, 1033; Schaub NZG 2000, 853 (Legalisation, Apostille, Vorlage fremdsprachlicher Urkunden, Vertretung ausländischer Handelsgesellschaften); Gätsch/Schulte ZIP 1999, 1954; Kröll ZGR 2000, 111.
Zur Amtspflicht des Notars bei GmbH-Gründung (Katschinski/Rawert ZIP 2008, 1998; auch Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, 16/17; vgl ferner OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 712 – keine Pflichtverletzung bei Beteiligung von Vorbestraften). Zu den Amtspflichten des Notars bei Kapitalerhöhungen BGH 2.10.2007 III ZR 13/07; s auch § 55. Zur Beschränkung der Urkundstätigkeit auf den räumlichen Amtsbereich und Dienstleitungsfreiheit KG ZIP 2012, 1514. Zur Beschwerdebefugnis des einreichenden Notars (Gesellschafterliste) BGH 26.6.2018 – II ZB 12/16 – Gesellschafterliste; auch BGH 20.9.2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 84 Rn 5, sowie BGHZ 191, 84 Rn 8).
2. Formmängel
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Fehlt die notarielle Form (s auch o Rn 10), so ist der Gesellschaftsvertrag nichtig (§ 125 BGB). Für den Fall der Nachholung der notariellen Form kann eine Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts angenommen werden (§ 141 BGB) (vgl hierzu Palandt/Heinrichs § 141 Rn 4 – die „Bestätigung“ geschieht durch Neuvornahme). Formmängel werden regelmäßig zur Zurückweisung der Anmeldung führen. Denkbar ist vor Eintragung ein Vollzug der Gesellschaft trotz der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. In diesen Fällen sollen die Grundsätze über die „fehlerhafte Gesellschaft“ zur Anwendung gelangen (s auch o Rn 10; iÜ BGHZ 13, 324; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 24). Die „Vor-GmbH“ ist nach den Regeln der GmbH zu liquidieren (Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 24; hierzu auch Baumbach/Hueck § 11 Rn 28; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 11 Rn 66 f; Scholz/Emmerich § 11 Rn 56; BGH NJW 1998, 1079; vgl allerdings noch BGH ZIP 1996, 225; OLG Dresden GmbHR 1997, 746) – „vorsichtige“ entspr Anwendung der §§ 66 ff.
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Trägt der Registerrichter die GmbH gleichwohl bei fehlender oder fehlerhafter notarieller Form (der Satzung oder der Vollmacht, nicht bei Fehlen der Vollmacht) ein, so tritt Heilung ein (Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 38; Baumbach/Hueck § 2 Rn 15; Scholz/Emmerich § 1 Rn 20; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 17). Die Nichtigkeit nach § 75 ist auf die dort vorgesehenen Fälle beschränkt. Ebenso bei § 395 Abs 1 S 2 FamFG – früher § 144 Abs 1 S 2 FGG –…; auch kann insb eine Amtslöschung nach § 399 Abs 1 FamFG und § 399 Abs 4 FamFG – früher § 144a FGG – nicht eingreifen (hierzu Baumbach/Hueck § 2 Rn 15; vgl BGHZ 21, 383; auch Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 28; vgl ferner Scholz/Emmerich § 2 Rn 20; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 37).
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Nach hM kann auch der Gesellschafter nicht nach § 75 vorgehen, da dort ein Verstoß gegen § 2 nicht angeführt und der entspr „Katalog“ abschließend ist (hierzu Baumbach/Hueck § 2 Rn 15; vgl BGHZ 21, 383; auch Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 28; vgl ferner Scholz/Emmerich § 2 Rn 20; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 37). Damit wird den Gesellschaftern möglicherweise der Vorteil der notariellen Beurkundung (Belehrungsfunktion) genommen. Gleichwohl wird im Hinblick auch auf die praktischen
