etwa Scholz/Emmerich § 2 Rn 60; Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 3).
V. Strohmänner und Treuhänder
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Vgl auch o § 1 Rn 34. Die Zulässigkeit der „Einpersonen-GmbH“ dürfte „Strohmann-Gründungen“ zurückgedrängt haben. Diese Form der Gründung wird im Allgemeinen als zulässig angesehen, sofern nicht ausgesprochene Ausnahmetatbestände vorliegen (vgl o § 1 Rn 32 f; iÜ BGHZ 31, 258, 271; Scholz/Emmerich § 2 Rn 56 mwN – Scheingeschäft/Umgehung). Auch die Unternehmergesellschaft kann als Einpersonen-GmbH gegründet werden (vgl das Musterprotokoll für die Gründung der Einpersonengesellschaft). Ob es Fälle des Rechtsmissbrauchs durch die Form der vereinfachten Gründung gibt, ist zweifelhaft, allenfalls in krass gelagerten Ausnahmefällen (Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 17). Registerrechtlich besteht im Regelfall auch keine Möglichkeit einzuschreiten, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte in konkreter Form vor. Dann kann § 26 FamFG – früher § 12 FGG – eingreifen, wonach der Registerrichter die erforderlichen Ermittlungen durchzuführen hat. Meist wird dies ohnehin nicht im Zeitpunkt der Gründung, sondern erst später im Zusammenhang mit der Haftung eines unterkapitalisierten Strohmannes erheblich (vgl iÜ § 9a zur Haftung von Hintermännern – hierzu Wicke § 9a Rn 9; auch Baumbach/Hueck § 9 Rn 40; BGHZ 31, 258, 266). Zur Stellung des Treuhänders (Gesellschafter) vgl § 9a; Wicke § 14 Rn 7; BGH NJW 1992, 2023; ZIP 1989, 93; zur Haftung nach den §§ 19, 24, BGHZ 118, 107 = NJW 1992, 2023 sowie nach den §§ 30, 31 BGH NZG 2008, 108 (AG); ferner Scholz/Emmerich § 2 Rn 58 (Auftragsrecht, Weisungsgebundenheit etc).
1. Notarielle Form
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Für die Vollmacht (rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsbefugnis) ist erforderlich, dass diese notariell beurkundet oder beglaubigt worden ist. Hinsichtlich der notariellen Beurkundung kann auf die Ausführungen o Rn 5 ff verwiesen werden.
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Die Voraussetzungen für eine rechtswirksame Beglaubigung folgen aus § 129 BGB, § 40 BeurkG. Dies erfordert Schriftform für die Vollmacht sowie die Beglaubigung der Unterschrift, was durch einen entspr Notarvermerk im Anschluss an die Unterschrift kenntlich gemacht wird (§ 40 BeurkG). Sinn der Beglaubigung ist es, Sicherheit darüber zu erhalten, dass die Vollmacht erteilt wurde, um Streitigkeiten über die Vertretungsbefugnis auszuschalten (Scholz/Emmerich § 2 Rn 24 mwN). Statt des Notars können Beglaubigungen durch deutsche Konsuln vorgenommen werden (§ 17 KonsularG). Ausländische notarielle Beglaubigungen sind zulässig. In diesen Fällen wird jedoch regelmäßig die Legalisation erforderlich sein (2 II); OLG Frankfurt 1.12.2016 – 20 W 198/15 – zu den Anforderungen an eine Vollmacht für GmbH-Gründung.
2. Beglaubigung
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Bei einem Verstoß gegen die vorgeschriebene Form besteht ein Eintragungshindernis, das zur Zurückweisung des Eintragungsantrags führen kann, wenn nicht der Vollmachtgeber die Erklärung nachträglich genehmigt – in der Form, die für die Vollmacht vorgeschrieben ist (Scholz/Emmerich § 2 Rn 31). IÜ gelten hier die Bestimmungen des BGB, insb auch § 179 BGB für den vollmachtlosen Vertreter. Bei Fehlen oder Formungültigkeit der Vollmacht ist der Gesellschaftsvertrag schwebend unwirksam. Es liegt ein Eintragungshindernis vor, das zur Zurückweisung des Eintragungsantrages führt (Scholz/Emmerich § 2 Rn 32). Die Heilung des Formmangels kann auch hier durch die Eintragung eintreten (vgl etwa Scholz/Emmerich § 2 Rn 32). Eine Ausnahme ist nur dort anzunehmen, wo überhaupt keine Vollmacht oder unwirksame Vollmacht (zB von Geschäftsunfähigen) erteilt worden ist.
3. Ein-Personen-GmbH
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Hinsichtlich der „Ein-Personen-GmbH“ ergeben sich insofern keine Besonderheiten. Auch hier sind die Formvorschriften einzuhalten. Die Einmanngründung ist ein einseitiges Errichtungsgeschäft – bei Formmangel nichtig (§ 180 BGB, auch § 141 BGB – zu dieser Problematik im Zusammenhang mit § 180 S 1 BGB (Unzulässigkeit der Vertretung bei der Ein-Personen-Gründung nach hM – hiergegen Hasselmann ZIP 2012, 1947 [vollmachtlose Gründung einer Ein-Personen-GmbH], so bereits Dürr GmbHR 2008, 408; vgl auch LG Berlin GmbHR 1996, 123).
VII. Inhalt der Gesellschaftsverträge/der Satzung
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GmbH-Gesellschaftsverträge sollten nur die notwendigsten Bestimmungen enthalten. Das ist bei Gründung mit einem Musterprotokoll unproblematisch, da der Inhalt vorgegeben ist. Wenn allerdings einzelfallgerecht maßgeschneiderte Satzungsbestimmungen erforderlich sind, ist diese Art der Gründung nicht möglich. Es ist iÜ zu beachten, dass der Gesellschaftsvertrag zu denjenigen Unterlagen gehört, die Dritten jederzeit zur Einsicht überlassen werden (vgl § 9 HGB; zur Einsichtnahme. Krafka/Willer/Kühn Registerrecht, Rn 48 f; dort auch zu Ausdrucken Rn 53). Es ist eine Unsitte, in die für regelmäßig unbeschränkte Dauer geltende „Satzung“ eine Vielzahl von Einzelheiten, zB über Geschäftsführerschranken (diese gehören in den Anstellungsvertrag) oder entbehrliche, auf die Gesellschafter zugeschnittene Konkretisierungen aufzunehmen. Dies führt dazu, dass häufig Änderungen des Gesellschaftsvertrages erforderlich werden können, weil die Satzung als „Schablone“ für das Leben der Gesellschaft zu individuell bzw zu wenig flexibel formuliert ist. Diese praktische Erfahrung zeigt iÜ, dass sich die Anzahl der Beanstandungspunkte mit dem Umfang der „Satzung“ erhöhen kann, wodurch die Eintragung verzögert wird. Es empfiehlt sich bei komplizierten, aus dem Normalen herausfallenden Vorgängen vor Errichtung der Eintragungsunterlagen Entwürfe zur Vorprüfung dem Registergericht einzureichen und dann erst zu beurkunden/zu beglaubigen, wobei in den betr Urkunden Änderungsvollmachten für Notarmitarbeiter für den Fall von Auflagen des Registergerichts vorgesehen sein sollten. Besonders häufig treten daneben Konflikte zwischen Erbrecht und Gesellschaftsrecht auf. Auch hier gilt es ua unter Berücksichtigung der steuerlichen Folgen zu akzeptablen „dauerhaften“ Lösungen zu gelangen; denn eine GmbH ist grds auf Dauer angelegt. Dem sollte man ebenso Rechnung tragen, wie dem Umstand, dass aus welchen Gründen auch immer, Gesellschafterwechsel nicht auszuschließen sind (zu den schuldrechtlichen Nebenabreden vgl Baumann/Reis ZGR 1989, 157 mwN; ferner Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 24 f).
Einzelheiten: Baumbach/Hueck § 3 Rn 31 f zu Nebenleistungspflichten; ferner BGH NZG 2008, 148 – unwirksame Verlustübernahme als unbegrenzte Nebenpflicht; Hülsmann Buchwertabfindung des GmbH-Gesellschafters im Lichte aktueller Rechtsprechung, GmbHR 2000, 409; Mecklenbrauck Abfindungsbeschränkungen in Gesellschaftsverträgen, BB 2000, 2001; Müller Die Bestellung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag der GmbH als materieller Satzungsbestandteil, 1999; OLG Koblenz NZG 2000, 653 – Wettbewerbsverbot – Möglichkeit des Verzichts nach Beendigung des Geschäftsführervertrages unter
