So auch Schwalm MDR 57, 261; Hassemer JuS 71, 629. Abl. Jescheck JZ 57, 386; Bockelmann ZStW 74, 107; Eser/Sternberg-Lieben S/S 25a.
Zust. Roxin NStZ 92, 35. Schwere Bedenken gegen die Sachverhaltswürdigung bei Geilen FS Spendel 1992, 519. Grundsätzliche Kritik an dem Erfordernis der feindlichen Willensrichtung bei Langer JR 93, 133. Ähnlicher Fall bei BGH NStZ 08, 93 m. abl. Anm. Bosch JA 08, 389.
BGH NJW 83, 2456 m.Anm. Rengier NStZ 84, 21; Spendel StV 84, 45; Günther JR 85, 268; Hassemer JZ 83, 967; BGH 48, 263.
OGH 2, 289; BGH 6, 120 (bedenkliche Ablehnung bei der Erschießung eines Kriegsgefangenen von hinten auf Befehl); BGH NStZ 05, 688. Ablehnung auch bei BGH NStZ 97, 491; 07, 268. Gegen die „beliebte Vermeidungsstrategie über das Ausnutzungsbewusstsein“ Rengier NStZ 04, 235.
BGH GA 79, 337; NJW 80, 792; NStZ 81, 140; 83, 34; StV 81, 400, 523; NStZ 06, 169; 07, 330; 08, 512; 09, 30 m. abl. Anm. H. Schneider. Anders noch BGH 11, 139. Kritisch aus psychiatrischer Sicht Dannhorn NStZ 07, 298.
Erstmals im Codex Juris Bavarici von 1751 (I 3 § 24) erwähnt. Eingehend zur Geschichte Witt, Das Mordmerkmal „grausam“, 1996.
BGH StV 97, 566. Dagegen auch Frister StV 89, 344; H. Schneider NStZ 08, 30.
Übersehen von BGH NStZ 82, 379. Generell gegen die Möglichkeit eines Mordes durch Unterlassen Arzt FS Roxin 855. S.a. Grünewald Jura 05, 521; Rauber, Mord durch Unterlassen?, 2008.
BGH 3, 180. Kritisch Witt (Anm. 210). 1966 wurde ein Admiral a. D., der im zweiten Weltkrieg befohlen hatte, dass Gefangene nicht in Feindeshand fallen dürften und deshalb bei Selbstversenkung mit dem Schiff ertränkt werden sollten, vom Schwurgericht Hamburg mangels gefühlloser Gesinnung freigesprochen (DRiZ 67, 19). BGH 49, 197: Bewusste Außerachtlassung der Möglichkeit einer schonenderen Ausführung des Befehls (krit. zu dem vieldiskutierten Urteil im Fall Engel Bertram NJW 04, 2278; s.a. o. Rn. 16).
Zust. Rissing-van Saan/Zimmermann LK 140; BGH 34, 113; 38, 355. Für das Erfordernis abstrakter Gefährlichkeit v. Danwitz Jura 97, 569.
Zust. Horn JR 86, 32; Rengier StV 86, 405.
Zust. h.L. A.A. Fi 61 m. Nachw. Grünewald Jura 05, 520. Offengelassen von BGH 48, 149.
C. Täterschaft und Teilnahme
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Bei der Mittäter- und Teilnahmehaftung sind zwei Probleme zu unterscheiden, die unabhängig voneinander den Tatbestand beeinflussen, der auf den Mittäter bzw. Teilnehmer anzuwenden ist: 1. die Kenntnis des Mittäters bzw. Teilnehmers von den qualifizierenden Umständen in der Person des (anderen) Täters und 2. das tatsächliche Vorliegen bzw. Fehlen dieser Umstände in der Person des Mittäters bzw. Teilnehmers selbst.
1. Da sowohl die Motive und Absichten als auch die Begehungsart echte Merkmale des Tatbestandes des § 211 sind, gilt die Vorschrift des § 16 Abs. 1 für Täter und Teilnehmer. Eine Haftung wegen Mordes kann für Mittäter, Anstifter und Gehilfen nur infrage kommen, wenn ihnen bei Leistung ihres Tatbeitrages die qualifizierenden Umstände, unter denen die Tat geschehen sollte oder geschah, bekannt waren.
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2. Damit ist aber nur eine Seite des Problems ausgeschöpft: ein Mittäter bzw. Teilnehmer, der selbst qualifikationslos handelt und auch um das Vorliegen einer Qualifikation in der Person des (anderen) Täters nicht weiß, kann jedenfalls nicht nach § 211 beurteilt werden. Nicht gelöst bleiben aber die weiteren Fragen: a) Hat die Kenntnis des die Qualifikation nicht erfüllenden Mittäters bzw. Teilnehmers von der beim (anderen) Täter vorliegenden Qualifikation regelmäßig die Bestrafung nach § 211 zur Folge? b) Wie ist die Haftung eines Mittäters bzw. Teilnehmers zu beurteilen, der unter den qualifizierenden Umständen des § 211 handelt, ohne dass der (andere) Täter dies tut oder ohne dass der Teilnehmer um die entsprechende Qualifikation in der Person des Täters weiß?
Diese Fragen sind stark umstritten und führen zu dem strukturellen Grundproblem der §§ 211, 212 zurück. Für die im Schrifttum h.M., die den Mord als unselbstständige Qualifikation des Totschlags beurteilt, sind die Merkmale des § 211 strafschärfend, sodass gemäß § 28 Abs. 2 die Behandlung jedes Mitwirkenden nach der für ihn zutreffenden psychischen Situation möglich ist. Es erhebt sich lediglich die Frage, auf welche dieser Qualifikationen § 28 Abs. 2 mit seinen Beschränkungen anwendbar ist.
Sauer 260 und Lange XI wollten – von ihrem Standpunkt der Persönlichkeitswürdigung aus folgerichtig – alle mordqualifizierenden Umstände als personengebunden betrachten und damit zum Vorteil oder zulasten desjenigen Mitwirkenden anwenden, bei dem sie vorliegen.
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Demgegenüber wird von der weit überwiegenden und richtigen Auffassung unterschieden, ob die Mordmerkmale überwiegend tat- oder persönlichkeitsgebunden sind[124]. Erstere bedingen strenge Akzessorietät und damit den Ausschluss des § 28 Abs. 2, Letztere bleiben der Akzessorietätslockerung zugänglich. Zur ersten Gruppe gehören die objektiven Merkmale Grausamkeit, Heimtücke und Gemeingefahr, zur letzten die subjektiven Merkmale. Die frühere Schwierigkeit, die subjektiven Mordmerkmale als „Eigenschaften oder Verhältnisse“ einzuordnen, ist durch die Einfügung der persönlichen „Umstände“ in § 28 i.V.m. § 14 beseitigt. Freilich setzt die dargelegte Unterscheidung voraus, dass die für die Begehungsweisen der Heimtücke und Grausamkeit zusätzlich verlangten Gesinnungselemente als untergeordnet[125] und umgekehrt die Verdeckungsabsicht als Motivgravamen aufgefasst wird[126]. Zum gleichen Ergebnis führt die Funktionsanalyse von Jakobs NJW 69, 489; 70, 1089, wonach die Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe eine besondere Gefährlichkeit des Täters indizieren
