63, 393; 71, 1887; 74, 1422.
BGH 16, 309.
OLG Hamburg NJW 75, 603 m. Anm. Rudolphi JR 75, 512.
BGH 35, 250. Abl. Geppert und Giesen JZ 88, 1025 ff.; Hoyer StV 89, 245; Müller-Dietz JuS 89, 281; La/Kühl Vor § 32 Rn. 21. Strenger BGH 45, 219 m. Anm. Hoyer JZ 00, 473 n. Wasserburg StV 04, 373.
BGH NStZ 96, 35 m. Anm. Ulsenheimer 132, Rigizahn JR 96, 72; BGH JZ 04, 251 m. Anm. Kuhlen 227 u. Rönnau JZ 04, 800; BGH NStZ 04, 442 m. Anm. Puppe JR 04, 469; BGH StV 07, 189 m. Anm. Sternberg-Lieben u. Bosch JA 08, 70.
Dagegen Kuhlen 713.
GA 03, 772 und JR 04, 469. Dagegen wiederum Rönnau JZ 04, 800.
FS Schroeder 06, 179.
FS Schroeder 06, 197.
Vgl. § 162 E 1962; dazu Zipf FS Bockelmann 1979, 557; kritisch Hardwig GA 75, 172; Krauß aaO 576. § 229 RefE 6. StrRG; dazu Katzenmeier ZRP 97, 152; A.-K. Meyer GA 98, 415; E. Müller DRiZ 98, 155; Cramer FS Lenckner 761; Schroeder Heilbehandlung; Hirsch GS Zipf 353; Schreiber FS Hirsch 713; T. Hartmann, Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, 1999; Tag aaO 445 ff.; Kargl GA 01, 538. Rechtsvergl. bei Eser FS Hirsch 465.
3. Der erfolglos gebliebene sachgemäße Eingriff
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Auch hier besteht im Ergebnis (Straflosigkeit) Übereinstimmung, während die Begründungen wechseln und sich vor allem der unterschiedliche Verbrechensaufbau auswirkt. Vorsatz scheidet regelmäßig aus, auch der dolus eventualis, da eine Rettungsabsicht ihn verdrängt. Bei der Fahrlässigkeit fehlt die Verletzung der generellen Sorgfaltspflicht. Damit entfällt nach überkommener Lehre die Schuld, nach der modernen Lehre dagegen bereits die Rechtswidrigkeit, nach vielen sogar bereits der Tatbestand[60]. Weniger einleuchtend waren dagegen die Versuche, auch vom Boden des überkommenen Verbrechensaufbaus aus schon die Tatbestandsmäßigkeit zu verneinen[61]. Im Übrigen kann eine Einwilligung auch ein Risiko decken und tut dies in der Regel dann, wenn dem Einwilligenden das Risiko bekannt ist[62]; diese Rechtfertigung kommt allerdings nur bei der überkommenen Auffassung zum Tragen.
Anmerkungen
Welzel § 18 I; Niese aaO 369; Jescheck/Weigend § 55 I; Bockelmann 68; Grünewald LK Vor § 223 5.
Eb. Schmidt Arzt im Strafrecht 72, 78; Kohlrausch/Lange § 223 III; Blei § 14 IV 1c; Engisch ZStW 58, 9 und Fehler und Gefahren 1536.
Bockelmann 61; Schroeder Sport und Recht 30 f.
4. Der infolge Kunstfehlers verunglückte Eingriff
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Hier besteht im Wesentlichen Einigkeit. Tatbestand und Rechtswidrigkeit stehen außer Zweifel. Die Möglichkeit einer Bestrafung wegen bedingt vorsätzlicher Körperverletzung hängt von der Willenseinstellung zum Erfolg, die Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung davon ab, ob der Behandelnde die ihm individuell mögliche Sorgfalt eingehalten oder außer Acht gelassen hat. Dies ist eine nicht nur von den persönlichen Fähigkeiten, sondern auch von den begleitenden Umständen (z.B. bei einer dringenden Operation durch einen Nichtfacharzt ohne klinische Hilfsmittel) abhängende Tatfrage (näher o. § 3 Rn. 8).
Der Begriff „Kunstfehler“ wird zunehmend angegriffen[63]. Dass der Begriff des Kunstfehlers relativ ist, zeigt sich besonders bei der Beurteilung ärztlicher Außenseitermethoden; hierbei dürfen zugunsten des Arztes auch nach der Tat gewonnene Erkenntnisse berücksichtigt werden (BGH NJW 62, 1780). Zur Problematik der Neulandoperationen eingehend Grahlmann aaO. Als nicht sachgemäße Behandlungen müssen auch solche Eingriffe gelten, die zwar den gewünschten Erfolg erreichen, dabei aber vermeidbare Beeinträchtigungen im Wohlbefinden des Patienten hervorrufen (Tatbestand der „Misshandlung“ nach § 223, der auch für § 229 gilt). Ferner gehören hierher voreilige und daher in concreto überflüssige Eingriffe (hierzu BGH 12, 379). Diese sind objektiv nicht indiziert, dienen nicht der Gesunderhaltung und erfüllen daher jedenfalls den Verursachungstatbestand des § 229; bei Inkaufnahme der Nichterforderlichkeit der Behandlung durch den Arzt ist darüber hinaus der Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung gegeben. Eine Rechtfertigung findet nicht statt. Tatverantwortung und Schuld sind bei Vorsatz (Inkaufnahme der Überflüssigkeit des Eingriffes) stets gegeben, während bei irriger Annahme der Notwendigkeit einer solchen Behandlung die Regeln des Verbotsirrtums anzuwenden sind.
Anmerkungen
Zusammenfassend Farthmann bei Jung/Schreiber aaO 131.
5. Medizinische Eingriffe außerhalb des eigentlichen Heilzweckes
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a) Prophylaktische Eingriffe bringen nicht unmittelbar eine Besserung des relativen Gesamtzustands und können daher nicht aus dem Tatbestand der Körperverletzung herausgenommen werden. Das gleiche gilt für diagnostische Eingriffe, sofern sie nicht lediglich die Richtung eines in jedem Fall gebotenen Eingriffs festlegen. Auch die Anforderungen an die Aufklärungspflicht sind hier besonders streng (BGHZ NJW 71, 1887, 1888).
Besonders umstritten ist neuerdings die Vornahme von Aids-Tests. Der Patient kann eine Blutentnahme zur Vornahme eines Tests verweigern. Andererseits kann eine nachträgliche Benutzung einer Blutprobe für einen Aids-Test die Einwilligung
