como priorización establezca ella misma una jerarquía normativa[8], ya que no es posible pasar de una definición funcional que estipula que los derechos humanos son importantes y que permite una jerarquización normativa a una definición substancial que precise cuáles son los derechos que tienen esta importancia y que ocupan la cima de esta jerarquía (Duhamel, 1992, p. 15). Dicha priorización solo da cuenta de la fundamentación jurídica en un sentido restringido, es decir, de la validez formal entendida como la correspondencia a un sistema normativo dado. Los criterios jurídicos que de esta forma se planteen para reconocer los derechos emergentes no son más que criterios formales. Con todo, si estos criterios están determinados por los derechos que ya han sido reconocidos, el escepticismo frente a los nuevos derechos solo puede entenderse si sobrepasa la validez formal, porque incluye en su argumentación ciertos derechos que buscan ciertas finalidades. Por lo tanto, van más allá de la conformidad a un sistema normativo e implican la aceptación de unas creencias o ideales. Se trata de un argumento circular a nivel conceptual, al presuponer de antemano los derechos que estima que son auténticos y al encerrar el derecho en su propia juridicidad. Por lo tanto, los nuevos derechos no podrán ser admitidos en tanto que los criterios que sirven de parámetro no sean puestos en duda.
Son muchas las propuestas que se han planteado con el objeto de determinar dichos criterios jurídicos. Una de ellas es la que formula Gregorio Peces-Barba (1999) para definir un derecho fundamental; además de considerarlos como “una pretensión moral justificada, tendiente a facilitar la autonomía y la independencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurídica”, los derechos suponen que esta pretensión moral
[…] sea técnicamente incorporable a una norma, que pueda obligar a unos destinatarios correlativos de las obligaciones jurídicas que se desprenden para que el derecho sea efectivo, que sea susceptible de garantía o protección judicial y, por supuesto, que se pueda atribuir como derecho subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos titulares concretos. (pp. 109-110)
Algunos de los derechos emergentes no cumplirían con estos requisitos en la medida en que son aspiraciones e ideales demasiado vagos y amplios. Esto sucedería, por ejemplo, con “el derecho a vivir en un medio ambiente sano, equilibrado y seguro” formulado en el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes de 2007, pues la posibilidad de que sea “técnicamente incorporable a una norma” depende de la precisión de su objeto que, en este caso, puede ir de la protección de la salud humana a la de los ecosistemas, o de la reparación a la prevención. De la misma manera, el derecho al desarrollo del artículo 8 de la misma Declaración puede tener como titulares a los individuos, a las regiones, a las comunidades, a los Estados o a los pueblos. Su fundamentación jurídica podría entonces cuestionarse al no establecer dichas precisiones.
Este tipo de escepticismo tiene, por lo menos, dos alternativas para su formulación: es posible afirmar que lo riesgoso es la imprecisión de los derechos emergentes o que lo vago e impreciso es la definición jurídica de derechos. En el primer caso, la indeterminación que afecta a los nuevos derechos en cuanto a su titular, objeto, oponibilidad y garantía haría necesario un compromiso de definición, clarificación y armonización que está por hacerse. En este caso, se considera que el reconocimiento jurídico de lo que sería un derecho humano debe hacerse según estos criterios y responder a una exigencia de precisión, conformándose a las condiciones de un sistema normativo vigente. Con todo, de esta manera no se determina cuáles son los contenidos precisos adaptables a estos criterios y socialmente aceptados. Esto implica una recomendación de prudencia, porque siempre que se tenga en cuenta la especificidad y los tiempos del derecho, los derechos emergentes pueden ser precisados e integrados a la jerarquía normativa en vigor. Nada se opone entonces al hecho de que en algún momento puedan ser consagrados, lo cual no implica que merezcan reconocimiento jurídico en todos los casos.
En la segunda alternativa, se cuestionan las definiciones de los derechos que se han propuesto o las precisiones de criterios que se han realizado, en la medida en que incorporan elementos extraños al discurso jurídico tal como se ha venido desarrollando. Por ejemplo, si se considera peligroso reconocer que el Estado sea titular de un derecho al desarrollo, no es tanto porque la titularidad sea indeterminada o imprecisa, sino porque este titular no puede ser admitido respecto del contenido de ciertos derechos y, por ende, conferir al Estado derechos supondría riesgo de conflictos de estos con los derechos de los individuos bajo su jurisdicción e incluso legitimar el totalitarismo (Pelloux, 1981, p. 62). Este argumento solo tiene sentido si el fundamento jurídico de los derechos presupone una idea del derecho vinculada a ciertos derechos. El derecho se orienta a ciertos derechos y tiene una finalidad sustancial, por ejemplo, “la autonomía y la independencia personal” vinculadas con la dignidad humana, aunque no se deja de plantear su trascendencia frente a las ideologías y los conflictos sociales. Sin embargo, en este caso, los criterios jurídicos para fundamentar los derechos no son puramente formales, pues están determinados por la prioridad reconocida a ciertos derechos cuya aceptación social, en especial por la comunidad jurídica, es menos problemática. Se trata, por supuesto, de los derechos civiles o libertades individuales, las prerrogativas del individuo frente al Estado en la tradición liberal. Ahora bien, este tipo de escepticismo frente a los derechos emergentes encuentra respaldo en un argumento de carácter circular que no se explicita y que consiste en combinar —bajo los criterios de los derechos “subjetivos”— una definición funcional de los derechos y su fundamentación jurídica vinculada con un sistema normativo, de una parte; y, de la otra, una definición sustantiva de lo que sería un verdadero derecho humano y la legitimidad del reconocimiento social del que disfruta. Esta situación no sorprende, si se tiene presente que la fundamentación tradicional de ciertos derechos establecidos se ha debilitado. En este caso, el escepticismo es una estrategia discursiva que sustituye los argumentos que en un principio se consideraban sólidos o creíbles. Se recurre a la efectividad del derecho y de los derechos adquiridos, y se resaltan las consecuencias prácticas de las trasformaciones del orden existente, porque el simbolismo que lo sustenta ya está formalizado.
Por lo demás, conviene indicar que el rechazo al surgimiento de nuevas categorías de derechos no es algo nuevo; se ha planteado —y aún se sigue planteando— frente a los derechos económicos y sociales[9]. En este caso, como en el de los derechos emergentes, no se critica tanto la legitimidad moral o política de las reivindicaciones por la igualdad y la justicia social, sino la pretensión de hacer de ellas el objeto de unos derechos jurídicamente obligatorios, porque esto se considera impracticable, costoso y, por ende, muy difícil de llevar a cabo. Las consecuencias son entonces las mismas: confusión entre derechos e ideales, banalización al invertirse la relación entre unos y otros, pérdida de legitimidad de las libertades individuales, crisis de confianza en el derecho y riesgos de totalitarismo. Con base en este tipo de razones, Friedrich Hayek (2014) afirma que los nuevos derechos, esto es, los derechos sociales, no podrían ser exigibles jurídicamente sin destruir al mismo tiempo aquel orden liberal al que los viejos derechos civiles apuntan (p. 451). De la misma manera, se considera que estos derechos no cumplen con los criterios jurídicos que se han propuesto para definir los “verdaderos” derechos. Es así como, respecto a la titularidad, se afirma que los auténticos derechos son solo aquellos que corresponden al individuo como concepto universal, mientras que los derechos sociales se refieren a categorías sociales particulares o a los individuos incorporados en grupos sociales específicos (desempleados, menores de edad, minorías de género, etc.). Asimismo, en cuanto a su contenido, los derechos sociales no parecen ser realizables, como sería el caso del derecho al trabajo o el derecho a la salud, porque confunden los fines (la salud, el trabajo) con los medios (el acceso a los servicios médicos, las políticas de creación de empleo). Además, los mecanismos para su realización y protección pueden ser poco efectivos, o incluso su eficacia sería al precio de una desnaturalización del Estado de derecho, y se convertirían así en un instrumento del poder establecido[10].
Todo ello demuestra que, como sucede con el escepticismo frente a los derechos emergentes, las críticas contra los derechos sociales presuponen lo que buscan demostrar: una jerarquía particular de los derechos.
