las cosas se han hecho siempre—. Mientras la mayoría de los miembros de un grupo sigan cumpliendo las normas establecidas habrá poca necesidad de tener sistemas legales complejos, cortes y poder para hacerlas valer. Sin embargo, cuando los negocios y el comercio se extienden más allá de las fronteras de las esferas de intercambio establecidas en las que las normas y las jerarquías ya afianzadas son conocidas por todos se hace necesaria una forma distinta de orden social, una que sea capaz de hacer valer las exigencias con mayor poder incluso ante extranjeros.[57] Los Estados y las leyes estatales son ejemplos de esas instituciones y han sido clave para el ascenso del capitalismo.
Claro, el derecho no siempre ha logrado conseguir que se le respete, y quizá los Estados algunas veces carezcan de los recursos para hacer que el cumplimiento de la ley sea creíble. En muchas sociedades el derecho no es percibido como algo legítimo y el cumplimiento tiende a ser débil. Muchos países que recibieron sus sistemas legales formales por imposición durante la era de la colonización y el imperialismo tienden a tener instituciones legales más débiles que los países que desarrollaron internamente sus instituciones legales formales.[58] Bajo estas condiciones, los módulos del código no producirán efectos de riqueza duraderos. En vez de ello, la riqueza privada deberá ser custodiada por la fuerza física, guardada en cuentas de bancos extranjeros o codificada según leyes foráneas en cortes extranjeras que estén listas para respaldarla.[59]
El derecho es una poderosa tecnología para el ordenamiento social. Ha sido usado por siglos para llevar las relaciones sociales a una escala más allá de las comunidades cercanas y asegurar a gente que no se conoce que puede arriesgarse a hacer transacciones con otros al son de miles de millones de dólares sin tener que verse cara a cara. Esto es así porque, si el derecho está respaldado por la amenaza de su imposición coercitiva, eso aumenta la probabilidad de que los compromisos que los privados han hecho los unos con los otros y los privilegios que obtuvieron sean reconocidos y validados sin importar los lazos sociales preexistentes ni las normas en conflicto, y de que esas exigencias legales sean inclusive respaldadas por los desconocidos. ¿Qué es exactamente lo que le da a la ley este poder escalador? Esta pregunta ha preocupado a los teóricos sociales y legales por generaciones.[60] Una respuesta a esta pregunta es que el derecho está respaldado por los poderes coercitivos del Estado; otra razón es que la capacidad de la ley para alinear las expectativas colectivas minimiza las desviaciones de comportamiento y anima el cumplimiento descentralizado y privado.
Max Weber explicó el poder de la ley invocando el monopolio del Estado sobre los medios de coerción.[61] A través de sus cortes, alguaciles y fuerzas policiales los Estados hacen valer no solamente sus propias órdenes, sino también los derechos de propiedad y los compromisos vinculantes que los privados hacen los unos con los otros. Esto no significa que el poder del Estado sea omnipresente. Siempre que la amenaza de la aplicación coercitiva de la ley sea lo suficientemente creíble, la conformidad voluntaria con ella podrá lograrse sin movilizarla en cada caso.[62] Otros han sostenido que los sistemas de derecho pueden evolucionar sin la presencia de un poder coercitivo estatal.[63] La gente se ha gobernado a sí misma por mucho tiempo, desde antes de la emergencia de los Estados-nación modernos. Lo único que hace falta para el autogobierno efectivo es una autoridad central que sea capaz de proclamar una interpretación vinculante de reglas y principios. Si esto está en pie, el cumplimiento de la ley puede dejarse a los privados, porque tendrán intereses lo suficientemente poderosos como para ayudar a otros a hacer valer sus exigencias según normas conocidas y respetadas, sabiendo que necesitarán un apoyo similar en el futuro. Quizá los privados no tengan policías ni prisiones a su disposición, pero pueden señalar, abuchear, avergonzar y expulsar a miembros de su grupo.
Sin embargo, es probable que este juego de coordinación funcione mejor en contextos en los que todos los participantes del mercado tienen activos e intereses comparables. En sistemas capitalistas, en cambio, no todos los activos son iguales, y algunos tenedores de activos tienen mejores derechos que otros. Cuando se ordenan las demandas en conflicto en una disputa, apoyarse en otros para proteger las propias exigencias presentes contra la vaga promesa de la reciprocidad en alguna fecha futura probablemente no funcionará. Mientras más diversos sean los activos y más dispareja su distribución, mayor necesidad habrá de una aplicación coercitiva de la ley y, por tanto, de los Estados y de sus poderes coercitivos. Ahí estriba la razón de fondo por la que el Estado y el capital son hermanos siameses.
El hecho de que el capital se haya globalizado no refuta la afirmación de que el poder estatal es clave para el capitalismo, pues la movilidad global del capital es una función de la estructura de soporte legal que en última instancia está respaldada por los Estados. Muchos Estados se han comprometido, según su propia legislación doméstica o a través de tratados internacionales, a reconocer los derechos de prioridad creados según el derecho internacional. Constantemente hacen valer leyes extranjeras en sus propias cortes y prestan sus poderes coercitivos para ejecutar fallos de cortes o de tribunales de arbitraje extranjeros. Esta infraestructura legal es la espina dorsal del capitalismo global y explica por qué los mercaderes de hoy ya no tienen que aventurarse a volver a casa para proteger su botín.
Un privilegio exorbitante
La historia del capital y de su código legal es complicada, pues los módulos legales que se usan son complejos y están escondidos en arcanas leyes estatutarias o en la jurisprudencia y la trama a menudo ocurre a puerta cerrada, en grandes despachos legales, con apenas alguna aparición en la corte o el parlamento. El código legal confiere atributos que mejoran enormemente las posibilidades de algunos activos y de sus respectivos dueños de amasar riqueza en comparación con otros —un privilegio exorbitante—.[64] Elegir los activos y propagar hacia ellos los atributos legales de prioridad, durabilidad, universalidad y convertibilidad equivale a controlar las palancas para la distribución de la riqueza en la sociedad.
Esta versión contradice el argumento estándar según el cual las economías capitalistas son definidas por mercados libres que distribuyen con eficiencia recursos escasos y establecen precios que reflejan el valor fundamental de los activos.[65] Muchos investigadores del derecho ya han llamado la atención sobre el hecho de que la operación del mercado depende de las instituciones legales que facilitan la transparencia y determinación de los precios.[66] Yo voy un paso más allá y sostengo que la codificación legal da cuenta del valor de los activos y, por tanto, de la creación de riqueza y de su distribución. Esto debería ser especialmente evidente en el caso de los activos financieros y de los derechos de propiedad intelectual que no existen sino en la ley. Esto también es cierto en el caso de aquellos activos más simples que fueron usados como prototipos de codificación legal, como las tierras o los conjuntos de activos contenidos en las empresas.
Los Estados y las leyes estatales son centrales para la codificación del capital. Los Estados no solamente han desmantelado derechos y privilegios existentes para abrir espacio al poder de las fuerzas del mercado, como señaló Polanyi.[67] El capital y el capitalismo no existirían sin los poderes coercitivos de los Estados.[68] Los Estados no suelen controlar, o más bien no necesitan controlar, el proceso de codificación en sí mismo. En efecto, en las fronteras donde se acuñan nuevos derechos del capital cada día en los despachos de abogados, los Estados ocupan el asiento trasero. Con todo, los Estados aportan las herramientas legales que los abogados usan y les ofrecen su aparato de aplicación de la ley para hacer valer el capital que los abogados han forjado. No todas las estrategias de codificación pasarán sin desafíos y algunas de ellas caerán en el futuro. Muchas otras, sin embargo, nunca serán inspeccionadas y otras más sobrevivirán a los retos, y las pocas que eventualmente caigan en muchas ocasiones ya habrán producido fortunas para sus tenedores.
La habilidad para propagar los módulos del código a un abanico siempre cambiante de activos hace de los abogados los verdaderos amos del código del capital. En principio, cualquiera tiene acceso a abogados y a sus habilidades codificadoras, pero el mercado de servicios legales asegura que solamente los clientes con los bolsillos más grandes puedan contratar a los más hábiles de entre ellos. Los detalles sobre cómo los activos son seleccionados para su codificación legal rara vez son inspeccionados. La concepción generalizada de la ley como algo estable, casi sacrosanto,
