de participación de las partes. Por lo tanto, la tutela de cognición exhaustiva, al contrario de lo que ocurre con la tutela sumaria, permite que el juez declare la existencia o inexistencia del derecho afirmado y, así, pueda producir cosa juzgada material121.
La tutela sumaria, de hecho, no produce cosa juzgada material. En la tutela cautelar, por ejemplo, el juez nada declara, limitándose a afirmar la probabilidad de la existencia del derecho, de modo que, profundizada la cognición sobre el derecho afirmado, el enunciado de la tutela sumaria que afirma la plausibilidad de la existencia del derecho podrá ser revisado, para que el juez declare que el derecho, que supone que existe, no existe. Déjese claro, sin embargo, que esta imagen de imposibilidad del juez de “declarar” solo tiene el objetivo de demostrar que las partes aún pueden influir sobre su convencimiento, y así alterar su convencimiento y juicio.
Ovídio Baptista da Silva afirma que la sentencia “no es nada más que la ‘ley del caso concreto’. Es la ley la que deja de ser abstracta y general para tornarse en ley reguladora de la relación jurídica existente entre las partes. Es necesario, entonces, para que ocurra cosa juzgada: i) que exista un conflicto de intereses sometido al Poder Judicial, en la forma de una demanda comunicada en un proceso contencioso, dado que el derecho brasilero considera que la declaración que el juez necesariamente hará, para aplicar la ley a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, es insuficiente, como la eficacia de declaración de cosa juzgada, ii) que, en un proceso contencioso en el que se trate de una relación jurídica ('la relación jurídica deducida en juicio’) respecto de la cual la sentencia declara cuál es el dispositivo de la ley a la que ella está sujeta, quiere decir, como enseña Carnelutti que “el ‘juicio’ contenido en la sentencia establece jurídicamente esta relación contenciosa ‘como si se hubiese pronunciado el legislador’”.
Aceptándose la tesis de Carnelutti, toda “decisión” de cognición sumaria constituirá, a lo sumo, una “regulación de hechos de la litis”, ya que la “composición de la litis” en su concepción, solo ocurre cuando el juez declara “la ley del caso concreto”, y esto solo podrá acontecer al final del proceso. En esta línea no es posible hablar de tutela anticipada de derechos, sino sólo de “la regulación de los hechos de la litis”. En otros términos, siguiendo la doctrina de Carnelutti, no es posible asumir que la cognición sumaria puede conducir a la tutela de derechos, pues, en su entendimiento, no es posible al juez declarar la ley del caso concreto.
Por lo tanto, la inexistencia de la cosa juzgada material en la tutela de cognición sumaria nada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda declarar que la ley está sujeta a una relación jurídica litigiosa, sino con la inviabilidad del juez para declarar en relación a una afirmación de derecho todavía sujeta al debate procesal.
Ovídio afirma que la sentencia de una “acción sumaria satisfactiva autónoma” puede contener una declaración suficiente para la producción de cosa juzgada material, es decir, que “la circunstancia de ser sumaria la demanda no es motivo para que consideremos a la respectiva sentencia como si no estuviese revestida de cosa juzgada material”122. Para ello alude al ejemplo de la acción para liberar los dineros retenidos por el Gobierno Federal, en la que “el juez puede, en acción sumaria, supuestamente cautelar, reconocer y proclamar la inconstitucionalidad de la ley, por parecer evidente —y no solo aparente— el derecho del demandante”123.
Ocurre que la acción referida por el eminente profesor no tiene naturaleza sumaria (al menos en sentido vertical, como demostraremos más adelante), habiendo sido utilizada, en la práctica, como un sustituto de la acción de mandato de seguridad. Ahora, admitiéndose que la sumariedad de tal acción se tiene que creer en la sumariedad del mandato de seguridad y, de esta forma, que el juez, al pronunciar la sentencia en el mandato de seguridad, se funde en un juzgamiento semejante a aquel propio al proceso cautelar124.
Las raíces de la afirmación realizada por el profesor de Rio Grande do Sul, en el volumen número 3° de su Curso de proceso civil, parecen estar en su obra Procedimientos especiales, en el cual está escrito: “La técnica de sumarización de una demanda que cualquiera puede utilizar radica en cualquiera de estas situaciones: a) se permite al juez decidir basado en el conocimiento sólo superficial sobre todas las cuestiones de la litis, como acontece con las decisiones (sentencias) preliminares, b) se permite que el juez decida sobre la base de la cognición exhaustiva las cuestiones de la litis, pero se prohíbe que investigue y decida fundado en determinadas cuestiones controvertidas, previamente excluidas del área litigiosa a la que pertenece. Eso es lo que ocurre con las acciones cambiarias y posesorias, por mencionar solo los ejemplos más notorios, c) se sumariza también, impidiendo que el juez se valga de algún tipo de prueba, como acontece con los llamados procesos documentales, que, además, el cambiario fue el ejemplo más eminente, pero que encuentra en la acción de mandato de seguridad una especie típica de derecho moderno; finalmente, d) puede dar sumariedad, al estilo de los antiguos juicios sumarios con la verdadera ‘reserva de excepciones’, por ejemplo, en ciertas acciones de desalojo (convalida di sfratto) del derecho italiano y los procesos d’ingiunzione también existentes en tal ordenamiento, donde la sentencia preliminar se torna desde luego ejecutiva si el demandado no ofrece prueba escrita contraria, reservándose para una fase subsecuente de la acción propia o el examen de las cuestiones que exijan una prueba compleja”125.
La hipótesis referida sub c, que nos interesa, admite la sumarización en la acción de mandato de seguridad. Es cierto que el procedimiento de mandato de seguridad es fruto de la técnica de cognición, pero no es posible aceptar la mezcla de la técnica de sumarización de la cognición del juez en el plano vertical con la técnica de la cognición exhaustiva secundum eventum probationis, que es aquella que permite una concepción de procedimientos como el del mandato de seguridad, como será visto en los próximos ítems126.
2.6. La impropiedad de hablar de juicio de probabilidad para aludir a la cognición sumaria
Cuando el análisis tiene como base el paradigma del sujeto de conocimiento —el cual siempre fue utilizado por la doctrina procesal—, es natural concluir que el juez, al emitir una decisión durante el proceso, se funde en la probabilidad.
Este paradigma, como ya fue ampliamente demostrado, no sirve para explicar las decisiones judiciales, ya que éstas no se basan en juicios que toman en consideración la relación de conocimiento entre el sujeto (el juez) y el objeto (los hechos), pero si en los juicios pertinentes al convencimiento derivado de la posibilidad de participación de las partes, el cual puede ser restringida o amplia.
Cuando el juez se ve obligado a decidir sobre la base de una participación restringida de las partes, su juicio es obviamente sumario, no porque su conocimiento sobre los hechos sea solo probable, sino porque las partes aún no han hecho uso de forma plena de sus oportunidades de participación para convencer al juez.
En este sentido, la probabilidad debe ser comprendida solo como una palabra que indique que el juicio es todavía posible de ser modificado127 por la influencia de las partes. Se percibe que probabilidad, en la acepción tradicional, es algo que el quiere expresar en un juicio sobre el objeto, no la intensidad de la participación. Sin embargo, para revelar la intensidad de la participación es mucho mejor hablar de la restricción (cognición sumaria) y amplitud (cognición exhaustiva) y, prosiguiendo, aludir a juicio provisorio, en vez de juicio de probabilidad. Es que la convicción del juez, o su juicio, es el resultado de la participación de las partes, y, por lo tanto, puede ser un juicio provisorio (cognición sumaria) o un juicio definitivo (cognición exhaustiva).
Nótese que, tomando la idea de descubrir la verdad, se torna fácil demostrar la fragilidad de la contraposición de juicio de probabilidad (realizado durante el proceso) con juicio de verdad (que se hace al final del proceso). Esto es así porque, en una perspectiva de búsqueda de la verdad, no es posible decir que el juez ha llegado al final del proceso aun juicio que de mayor “certeza” acerca de la ocurrencia de los hechos. Como es natural, muchas veces el juez pone fin al proceso con gran duda acerca de los hechos, aunque esto,
