Verde conceptúa prueba como “todos aquellos instrumentos en base a los cuales se puede fijar la hipótesis al cual la norma torna posible implicar efectos jurídicos pretendidos”106. Serían pruebas, en esta visión, todos los elementos que la ley autoriza para establecer la verdad de los hechos (fijar) la hipótesis sugerida por la parte para soportar cierta consecuencia jurídica pretendida107.
Sea como fuere, en todas estas construcciones se observa una nítida vinculación a la idea que la prueba se destina al pasado, a la reconstrucción de un pasado pretérito o, por último, a la verificación de este hecho, generando en juez la convicción de certeza sobre su eficacia ocurrencia.
No obstante, como se dijo antes, esta idea está superada y sepultada en otras ramas del conocimiento, no justificándose su mantención en la ciencia jurídica. Como se demuestra, es imposible el restablecimiento de hechos pretéritos, ya que jamás se logrará extirpar toda duda posiblemente existente sobre la efectiva agudeza del juicio de certeza a que se llegó. Vale decir: la verdad, en cuanto esencia de un objeto, jamás puede ser lograda si este objeto está en el pasado, porque no se puede recuperar lo que ya pasó, de otro lado, también la idea de certeza solo puede ser concebida en el nivel subjetivo específico, siendo que este concepto puede variar de persona a persona, lo que demuestra la relatividad de la noción. El juez no es un historiador, y si fuese, no debería ser reclutado de entre los licenciados en derecho, sino entre los graduados en historia (ciertamente mucho más preparados para la investigación del pasado).
Se concluye, entonces, que cualquiera de los conceptos arriba ofrecidos, en cuanto relacionados a paradigmas ya superados del conocimiento, no se prestan para una definición verdadera y adecuada del concepto de la prueba. Importa, así, buscar una nueva dimensión para situar el concepto, apto para hacer frente a las premisas anteriormente expuestas sobre la forma de conocimiento, según lo verificado por la filosofía actual.
Cumple reconocer que el fenómeno probatorio asume, actualmente, un carácter multifacético, capaz de imprimir a una figura, conforme el prisma a través del cual se observa, diferentes matices. Del punto de vista de la decisión judicial —elegido por ser, al final, el ámbito del proceso de conocimiento, y el principal aspecto de preocupación del procesalista en este campo— se tiene que la prueba se puede resumir en un aspecto argumentativo-retórico, apto para justificar la elección de una tesis presentada por las partes en el proceso. Como dice Taruffo, la prueba “asume la función de fundamento para la elección racional de una hipótesis destinada a construir el contenido de la decisión final sobre el hecho”108.
En esta perspectiva retornarnos a la definición que ya elaboramos, y que parece reflejar, razonablemente, la naturaleza de la prueba, como se pretende denotarla: la prueba, en el derecho procesal, es todo medio retórico, regulado por la ley, y dirigido, dentro de parámetros fijados por el derecho y de criterios racionales, para convencer al Estado-juez de la validez de las proposiciones, objeto de impugnación, hecha en el proceso.
Este esbozo de definición revela el énfasis en el aspecto dialéctico y en el método argumentativo (como elemento inherente al proceso). De otra parte, la noción presentada parece ajustarse a los contornos dados a la prueba por el derecho, sea que se refiere a la libertad del juez en la valoración de la prueba, sea porque se adscribe a la regulación específicas de algunos temas probatorios por la ley.
A esta definición podría oponérsele la crítica dirigida por Verde sobre la noción de prueba como elemento de argumentación, defendido por Perelman109. Según Verde, esta teoría no puede ser aceptada por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque el convencimiento judicial no es argumentativo, al contrario, se basa también en juicios de valor, en los juicios de validez, que puede ser demostrados lógicamente, lo que, por tanto, limita la amplitud y la libertad argumentativa en la convicción. De otro lado, sustenta Verde que el criterio de racionalidad de Perelman es impreciso e indefinido, porque se sitúa, en esencia, “en propiedades intrínsecas de la argumentación —aquellas para convencer a cualquier auditorio— que necesariamente se refieren a una ideología conservadora o exaltan y premian los instrumentos de manipulación de consenso utilizable en la sociedad actual”110. En esta misma línea de pensamiento, destaca Mario Pisani111, que la teoría que sustenta la naturaleza retórica de la prueba resalta los aspectos “emotivos” de la decisión judicial, permitiendo que el juez base sus conclusiones en meros elementos indiciarios, sin la necesaria prueba racional de los hechos.
A la primera de las objeciones formuladas es posible responder que también la lógica cartesiana da juicios de validez, siendo parte de la argumentación dialéctica aquí defendida. Como se vio anteriormente, la adecuación de las pretensiones de validez del discurso habermasiano calza precisamente en la noción de esos juicios. Los juicios de valor, agregado por la persuasión racional en el discurso del habla no impiden el hecho que la aceptación de estos argumentos parta de la premisa de su aceptación lógica por los demás sujetos envueltos en el diálogo interactivo; y, como es evidente, esta aceptación parte de criterios de racionalidad también lógicos.
En relación a la segunda objeción de Verde y a las ponderaciones de Mario Pisani, se puede argumentar con la simplicidad de la explicación racional. La teoría aquí defendida no pretende agregar nuevos datos a los que ya existen, se ciñe a tratar de describir cómo el conocimiento realmente acontece. Si hay manipulación en la argumentación retórica, esta no deja de existir sólo porque se cierran los ojos ante esta realidad: sólo se pone a escondidas lo que se quería traer a la luz. El hecho es que, en realidad (y dejando el mundo ideal, en el que el jurista prefiere confortablemente vivir y estudiar), el conocimiento nunca es algo aséptico y exento, siempre partirá de la confrontación de ideas y de intentos de persuasión racional mutua de todos los sujetos involucrados en el fenómeno del conocimiento. Además, el intento del convencimiento mutuo —existente entre los sujetos de comunicación— no tienen, en sí, nada de extraordinario, siendo aquello lo que se verifica en la vida cotidiana y, con mayor razón, en el proceso.
Obsérvese, además, que la búsqueda de la certeza y de la verdad ideal siempre será la meta del juez en la investigación de argumentos probatorios elaborados en el proceso. Esta será, además, en la mayoría de las veces, el argumento retórico para legitimar su decisión. Sin embargo, es preciso estar consciente de las limitaciones de la ciencia procesal (como, de hecho, de cualquiera otra) y, partiendo de esta premisa, aprender a lidiar más adecuadamente con el instrumento que se pone a disposición del Estado-jurisdicción. No hay duda de que el ideal no puede ser abandonado, solo debemos estar consciente de la realidad de las posibilidades, porque eso autorizará estar en sincronía con las limitaciones del medio utilizado lográndose mayor efectividad en el trato del proceso.
Por esta razón, y no obstante las críticas que se levantan en contra de esta perspectiva, parece que la caracterización de la prueba como elemento argumentativo habilita al derecho procesal a dar un paso adelante, en el perfeccionamiento de sus institutos y una más cuidada percepción de la realidad.
99 Proto Pisani, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1994, p. 446.
100 Lessona, Carlos. Teoría general de la prueba en derecho civil. Trad. Enrique Aguilera de Paz. Madrid: Reus, 1928, v. 1, p. 3.
101 Liebman, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile – Principi. 5. ed. Milano: Giuffrè, 1992. v. 1, p. 318. En esa misma línea Neves e Castro e Pontes de Miranda: Podemos definir las pruebas en su sentido más amplio: - el medio por el cual la inteligencia llega al descubrimiento de la verdad. En su sentido jurídico, sin embargo, las define nuestra ley civil - una demostración de la verdad de los hechos alegados en juicio” (Theoria das provas e sua applicação aos actos civis. 2. ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1917, p. 14 – escrito como en el original).
