Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni

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Prueba Vol. I - Luiz Guilherme Marinoni Proceso, Derecho y Sociedad

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que un argumento tiene algo evidente, cuando lo que en realidad pretendemos es apreciar un contra argumento” (op. cit., p. 701).

      45 Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., pp. 169-170.

      46 “Pero aun cuando los límites entre posibilidad e imposibilidad, o entre verosimilitud e inverosimilitud, siempre son variables, de acuerdo al nivel de la cultura del juez, como lo demuestra el progreso de la ciencia que día a día está entrando en el dominio de la posibilidad o verosimilitud lo que hasta ayer la experiencia vulgar consideraba imposible y absurdo” (Calamandrei Piero. Verità y verosimiglianza proceso nel civile. cit., p. 170).

      47 “Pero el enigma permanece: quidquid latet non apparuit. Toda latencia de la verdad integral muestra la impotencia final del juez para que coincida plenamente el sentido fenomenológico del juicio: la restauración de la continuidad de las personas. Esta impotencia es insuperable, por su razón ontológica; el veredicto del juez no es la verdad, pero pro veritate habetur, como enseña una sabiduría que se asemeja a la resignación. Sin duda, esta verdad imperfecta, seguida por la restitución del bien adquirido ilegalmente, por resarcimiento del ilícito sufrido, o por la pena infligida a los culpables, sin duda, puede satisfacer a los ofendidos, pero no suprimir lo que se hizo: factum infectum fieri nequit. Los hechos permanecen, suspendidos en una especie de atemporalidad objetiva, de donde la memoria puede en cualquier momento recuperar a un presente continuamente renovable, a menos que el olvido se apague” (Cotta, Sergio, op. cit., p. 225). Una vez más se ve el equívoco de acreditar que el hecho queda, objetivamente considerado, almacenado en la memoria; en verdad, lo que está en la memoria es una versión de los hechos, ya trabajado por la interpretación del sujeto.

      48 Cotta, Sérgio. Op. cit., p. 225.

      49 Así también es la lección de Calamandrei, subrayando: “Puede darse que el juez, después de hacer todo aquello que le era posible para encontrar la verdad, consiga el sentimiento de paz con su conciencia; pero esto no impide la conclusión del juez, aunque con su acto de fe puede sentirlo como un tranquilizante sin duda, permanecerá, cuando sea valorada razonablemente, sólo un juicio más o menos aproximado. Por lo tanto, es fácil concluir que el margen de aproximación varía de un caso a otro, de acuerdo con la prueba de que el juez puede servir para llegar a la decisión” (Verità y proceso nel verosimiglianza civile. Cit, p. 166).

      50 V.g., Taruffo, Michele. La semplice verità – il giudice e la costruzione dei fatti. Bari: Laterza, 2009, pp. 88-90.

      51 Como afirma Taruffo, “non vi è nessuna coincidenza o corrispondenza tra verosimiglianza o verità. Un fatto che si considera verosimile nel senso appena indicato può benissimo non essersi verificato, per qualunque ragione: ciò significa che l’enunciato che riguarda quel fato può apparire verosimile ma è falso, in quanto la realtà di ciò che è accaduto non corresponde a ciò che l’enunciato narra” (Taruffo, Michele. La semplice verità, ob. cit., p. 89).

      52 Lapidaria, aquí, es la lección de Calamandrei: “Aun más arduo es establecer una diferencia precisa, que es prácticamente utilizable en sede judicial, entre las nociones de posibilidad, verosimilitud, probabilidad. No es esta sede para pesquisar, a través de la etimología y el uso de los buenos autores, los matices (Sfumature) de lo que significa distinguir adecuadamente estas tres expresiones de uso frecuente en el lenguaje común como sinónimos. Posible es lo que puede ser verdadero; verosímil es aquello que tiene la apariencia de ser verdadero. Probable sería, etimológicamente, que se puede probar como verdadero; (...) Y no faltan en los registros de la utilización de léxico la palabra probable como sinónimo de verosímil” (Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., p. 170).

      53 “Si toma como término de referencia la declaración de verdad, se puede decir que estas tres calificaciones (posible, verosímil, probable) son, en este orden, una gradual aproximación, una acentuación progresiva hacia el reconocimiento de lo que es verdadero. Quien dice que un hecho es verosímil está más próximo a reconocer lo verdadero de aquel que se limita a decir que es posible; y quien dice que es probable, todavía está más adelante de quien dice que es verosímil, porque va más allá de la apariencia, y comienza a admitir que existen argumentos para hacer comprender que la apariencia coincide con la verdad. Pero se trata de delineaciones psicológicos, que cada juez entiende a su manera” (Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., pp. 170-171. Lo destacado es nuestro).

      54 Ludwig, Celso Luiz. Op. cit., p. 55.

      55 Habermas, Jurgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 20.

      56 Ludwig, Celso Luiz. Op. cit., p. 106.

      57 Habermas, Jurgen. Teoría de la acción comunicativa. Madrid: Taurus, 1988, pp. 64-65.

      58 Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 17.

      59 La teoría de Habermas, sin embargo, no escapó de las severas críticas por parte de Miguel Reale: “El pensamiento de Habermas plasma, en definitiva, una temática teórico-sociológica que, aunque no obstante supera la tensión entre validez y eficacia del derecho, no puede resolver en concreto como es que las normas, formuladas de acuerdo a la razón comunicativa, adquieren un mínimo de certeza y seguridad exigido por el orden jurídico positivo. Es el mérito de Habermas focalizar el discurso del Derecho a la luz de la tensión entre validez-eficacia, pero, en mi opinión, no logra resolver la cuestión nuclear de la obligatoriedad del Derecho, que no puede resultar del mero flujo del ius vivens” (idem, ibidem). Y el ilustre autor continúa diciendo que “incluso recientemente Jurgen Habermas, en el libro antes citado, en el cual enfrenta a la cuestión de la justicia —un tema que, desde Kant y Hegel, no puede dejar de ser analizado por un verdadero filósofo— hace énfasis en los problemas de validez y eficacia a la luz de su conocido concepto de “razón comunicativa” , y debido a la imprecisión de sus conceptos pueden atribuir al hecho de que no se dan cuenta de que el concepto genérico de «validez» alberga dos conceptos distintos, ambos esenciales la visión del jurista: la validez del punto de vista lógico-formal, lo que entendemos por el término de vigencia; y la validez según el punto de vista axiológico, es decir, de acuerdo con la idea de valor (fundamento)” (ibid., p. 79).

      60 Ludwig, Celso Luiz. Op. cit., p. 63.

      61 “El procedimiento alemán conserva el carácter del proceso primitivo, nacido históricamente como un medio de pacificación social, encaminado a dirimir las contiendas, más que a decidirlas, haciendo depender su solución no del convencimiento del juez, sino por regular, del resultado de las

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