ocurrido podría generar la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en el caso de admitirse que el juez puede aplicar la sanción de norma a un caso en que hay duda respecto de tener o no un hecho ocurrido de la manera descrita por el antecedente de la norma, caería por tierra toda la teoría de la norma, ya que, aunque que no se verifique el antecedente (o, al menos, no se tenga certeza de lo que sucedió), incidió en el consecuente. El resultado, como suele ser evidente, sería catastrófico, ya que no se podría legitimar una decisión judicial en el ordenamiento jurídico (o en la división de poderes), sino solo en la fuerza del Estado.
Es cierto que, cuando se altera la columna de sustentación de la teoría de la legitimidad de la decisión judicial, excluyendo de su seno la idea que el juez solo decide sobre la base de la verdad, se hace necesario encontrar esa justificación en otro campo. De toda suerte, permanecer adorando la ilusión que la decisión judicial se basa en la verdad de los hechos, genera una falsa impresión que el juez se limita, en el juicio, a un simple silogismo, a un juicio de subsunción del hecho a la norma, es algo que ya no tiene el menor respaldo, siendo un mito que debe ser impugnado. Este mito, de cualquier forma, ya se está desmoronando, y no el mantenimiento del espejismo de la verdad sustancial que conseguirá impedir el naufragio de estas ideas.
Por lo tanto, deben excluirse del campo de alcance de la actividad judicial la posibilidad de la verdad sustancial. Jamás el juez podrá llegar a este ideal, al menos teniendo la certeza de que se alcanzó. Lo máximo que permite su actividad es lograr un resultado que se asemeja a la verdad, un concepto aproximado, basado más en la convicción del juez de que este es el punto más próximo a la verdad que se puede lograr que, propiamente, en algún criterio objetivo.
Sin embargo, el concepto de verosimilitud, aunque es operacional, parece insuficiente para apoyar a todas las reflexiones respecto del derecho probatorio. Como se ve, la verosimilitud se presenta como una verdad aproximada, posible, factible y fundada en lo que realmente sucede (una apariencia de verdad)50. no obstante, aquello que sucede como “ordinario” no siempre puede ser considerado como el máximo grado de cognición posible frente a determinada situación. Aunque la verosimilitud corresponda a la idea de normalidad de una situación, es cierto que no siempre ese juicio de regularidad (quod plerumque accidit) puede ser confundido con el máximo de aproximación de un concepto ideal de verdad que la situación permite51.
Por tal motivo podría sobreponerse al concepto de verosimilitud el de verdad factible o de verdad conjetural. Este sería —sin pretensión de definitividad o de vinculación al paradigma objetivo— el grado máximo de aproximación que se consigue u obtiene frente a una situación concreta. Continúa siendo un juicio de aproximación, pero más correspondiente a la amplia posibilidad posible. Mientras que la verosimilitud representaría la aproximación del concepto de verdad, la “verdad factible” sería la más próxima representación de la verdad que se consigue obtener dentro de ciertas circunstancias.
En este punto es necesario distanciar esos dos conceptos de otros que también traducen cierto grado de indeterminabilidad y de los juzgamientos cognitivos, muchas veces confundidos con los anteriormente expuestos. De hecho, la indeterminación de los conceptos empleados no puede redundar en la inoperancia de su diferenciación, y ello porque traducen realidades diversas y pretensiones distantes.
Excluido el concepto de la verdad material (concepto absoluto), todos los demás conceptos que de él derivan son meramente aproximativos y relativos —ya que importan una relación entre el concepto absoluto (verdad sustancial) y el otro que pretende definir—52.
Se podría decir que la verosimilitud implica una relación de orden aproximativo —al lado de la idea de la posibilidad y la probabilidad— con el concepto ideal de la verdad, como hace Calamandrei53. Sin embargo, la línea distintiva entre todos estos conceptos permanece imprecisa y tenue, especialmente porque no se pueden comparar dos conceptos relativos que apuntan al mismo concepto absoluto —cada juez puede valorar, de forma diversa, la distancia entre cada uno de estos conceptos y de esas ideas—.
Es preciso, entonces, encontrar alguna referencia para la estipulación de las diferencias entre estos conceptos, que pueden ser medidos objetivamente por el magistrado en el curso del proceso. De este modo, entra en escena la necesidad de recurrir a nuevos paradigmas de la ciencia del conocimiento, que pueda auxiliar en esa definición de parámetros.
5. LA TEORÍA DE HABERMAS Y LA VERDAD
Como demostramos, la verdad sustancial es un mito que ya debería haber sido extirpado de la teoría jurídica. Todas las demás ciencias ya se dieron cuenta que no hay una verdad inherente a un hecho. Este concepto (de la verdad sustancial), por lo tanto, se mostró inútil para dirigir los rumbos del proceso de conocimiento o, incluso, de la teoría de la prueba. Insta, entonces, buscar un nuevo objetivo, capaz de adecuarse a las necesidades de la ciencia (incluyendo el proceso) y las posibilidades del conocimiento humano. La filosofía moderna, bajo la batuta de Jürgen Habermas, comprende que la verdad de un hecho es un concepto dialéctico, basado en los argumentos desenvueltos de los sujetos que conocen. La “verdad” no se descubre, sino que se construye a través de la argumentación.
Ciertamente este no es el lugar adecuado para tratar la cuestión en profundidad. Sin embargo, por la relevancia de las ideas para comprender los conceptos que se pretenden alcanzar, parece importante intentar un breve resumen, y hasta superficial, de la teoría de este filósofo, con el fin de otorgar al lector el entendimiento mínimo necesario para una perfecta comprensión de las conclusiones que se elaborarán. Las ideas de este autor constituyen un intento de superación dialéctica de los demás paradigmas, buscando centrar el punto de apoyo del estudio ya no en el objeto o en el sujeto, sino en el discurso. La razón ya no está en el mundo (el paradigma de ser), o en el sujeto individual (el paradigma del sujeto), sino en aquello que los sujetos producen a partir de ciertos elementos comunes (el lenguaje).
El sujeto no es más visto como conquistador del objeto, tal como ocurrió en el paradigma del sujeto. Ahora, el sujeto debe interactuar con los sujetos, con el fin de lograr un consenso sobre lo que podría significar conocer y dominar el objeto54, no es más la subjetividad lo que importa, sino la intersubjetividad.
El diálogo (comunicación) pasa a tener preponderancia en el sistema. Hay un retorno a la vieja idea aristotélica de la tópica y la retórica. La razón se centra en la comunicación y no más en la reflexión aislada de un solo sujeto. Vale resaltar que ese “diálogo” es previo, necesariamente anterior a cualquier forma de conocimiento. Se trata de la búsqueda de un consenso que permita el conocimiento, y no un consenso de conocimientos. Es algo que ocurre en el mundo ideal, como un a priori —al igual que las formas a priori kantianas— y no en el mundo sensible. Este consenso importa una aceptación previa de los criterios necesarios para la realización de cualquier comunicación (interacción). Como explica Habermas:
[R]azón comunicativa se diferencia de la razón práctica por no estar adscrita a ningún actor singular o un macrosujeto sociopolítico. Lo que torna posible la razón comunicativa es el medium lingüístico, a través del cual las interacciones están relacionadas entre sí y las formas de vida se estructuran. Tal racionalidad está inscrita en telos lingüístico de entendimiento, formando un ensamble de condiciones facilitadoras y, al mismo tiempo, limitadoras55.
Aquí, la razón no es buscada solo en las profundidades del sujeto que conoce, sino en la argumentación basada en las relaciones humanas que lleva a la contribución de otros elementos, no solo el conocimiento “científico”, sino también la moral y la historia.
Según Ludwig56, la teoría de Habermas “de los sujetos que se comunican a través del lenguaje se apoyan necesariamente en un consenso que ‘sirve como telón de fondo de su acción comunicativa’. El consenso se torna manifiesto a través del reconocimiento recíproco, previo, de pretensiones de validez, presupuestas. Son ellas: pretensión de compresión de comunicación, pretensión de verdad de contenido, pretensión de corrección (de justicia) de
