La asociación no es entonces un verdadero modo, procedimiento o autorización para hacerlo; es una concesión tramitada y otorgada a una asociación de personas. Parece darle soporte a esta afirmación tenemos las afirmaciones de la máxima autoridad dentro del Sistema Nacional Ambiental (Sina), cuando dice que el “Uso por asociación” es cuando este se realiza por “asociaciones y empresas comunitarias conformadas para el uso de las aguas y de los cauces” y precisa que:
Las asociaciones de usuarios de aguas estarán constituidas por quienes aprovechen aguas de una o varias corrientes comprendidas por el mismo sistema de reparto. Deberán constituirse por documento y tener unos estatutos que regulen las relaciones entre todos los usuarios (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2018).
Nos parece que esto es confirmado por el artículo 2.2.3.2.27.4 del Decreto Único Reglamentario cuando refiere “El otorgamiento de una nueva concesión o permiso para servirse del cauce o canal cuyos usuarios se hubieren constituido en asociación, otorgarán al titular el derecho a ser admitido en ella, con el cumplimiento de los requisitos estatutarios”. Nos parece que es muy claro que los concesionarios, luego que se constituyan en “asociación”, no dejan de ser concesionarios, o lo que es igual, dejen de haber obtenido una concesión. La asociación además allí aparece, como ya lo habíamos definido, como una manera de unirse los concesionarios para administrar mejor el recurso hídrico y no como una autorización diferente a la concesión.
II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ASOCIACIÓN
Revisadas las primeras disposiciones sobre usos de aguas y en relación con usos para riego o acueducto, los usos más usuales por asociaciones de personas o empresas comunitarias, encontramos que pueden tener relación las que se describen y explican en los párrafos siguientes.
El Código Civil, sancionado el 26 de mayo de 1873 y que mantuvo vigencia luego de expedida la Constitución Nacional de 1886 hasta nuestros días con la Ley 57 de 1887, establecía las reglas generales para los usos de las aguas de dominio público. En primer lugar, determinando qué aguas son de dominio público (ya describiendo una regla general) en su artículo 677, consagrando como tales a los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales; y en segundo, como privadas, a “las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad”. Luego precisando que el uso de las aguas para riego o cualesquiera otros objetos lícitos, por ejemplo, acueductos, en ríos y lagos, y general de todos los bienes de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de esa codificación (artículo 678). En tercer lugar, coherente, prohibiendo “sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes respectivas” (artículo 683).
Como primero fue el Código que la Constitución de 1886, luego toca revisar en esta lo que tenga relación con las asociaciones de usuarios de aguas y así es como hallamos lo que disponía su artículo 44 que prescribía: “Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal”.
Luego tenemos la que es probablemente primera disposición colombiana normando exclusivamente sobre los usos de las aguas, que es el Decreto Ordinario 616 de abril de 1902[3], que, aunque no se refiere a algo relacionado con la asociación (en la forma de riego o acueducto), sí ratifica la regla general del dominio público de las aguas. Tres años después al Decreto 574 de junio de 1905, que precisa las competencias para los concejos municipales de establecer reglas territoriales para obtener el derecho de usos de los ríos.
De acuerdo con lo examinado en el texto de Hernando Devis Echandía (1944, p. 347) y el ordenamiento de las disposiciones sobre aguas que hacen Guillermo Amaya Ramírez y José M. Jaramillo C. (1937, pp. 185-197), ambos en la primera mitad del siglo pasado, en la legislación nacional sobre las aguas, la Ley 133 de 1928 tiene un especial significado. Como dijimos en su momento: “La Ley 133 de 1928 trae importantes elementos para establecer los antecedentes normativos sobre aguas, dado que varias de sus disposiciones desarrollan el Código Civil” (Cardona González, 2004, p. 87). El más destacado en relación con asociaciones de usuarios de aguas es el que establece el artículo 8.º cuando impone tramitar y obtener la “concesión de las licencias para sacar los canales a que se refiere el artículo 683 del Código Civil”. Siendo la Ley 133 de 1928 la primera norma marco para el uso de las aguas, tanto privadas como de uso público, con posterioridad vienen los desarrollos normativos por medio de decretos. El primero es el Decreto Reglamentario 1497 de agosto de 1937, que trata sobre “lo referente a la captación, distribución y aprovechamiento de aguas de uso público, para el fomento de las industrias, especialmente de la agricultura” y que nos parece que da antecedente sobre la inutilidad de considerar a la asociación un modo diferente a la concesión. En su artículo 7.º preveía que
Toda persona natural o jurídica, que no siendo propietaria ribereña de río, corriente, canal o caño o depósito natural necesite para beneficio de su finca, derivar agua de cualquiera de esas fuentes, o que siendo propietaria ribereña de cualquiera de ellas, necesite derivar aguas de uso público con igual finalidad, pero que no pueda tomarlas o no pueda restituir sus sobrantes al cauce de origen dentro de su propio fundo, debe solicitar del Ministerio de Agricultura y Comercio el permiso para realizar esa derivación y en el escrito en que se formule tal solicitud.
Obsérvese que hace referencia indistintamente a la necesidad del “permiso” independiente de si quien lo solicita es persona natural o jurídica (por ejemplo, una asociación).
Lo mismo que venimos comentando puede decirse del Decreto Reglamentario 796 de mayo de 1938, por el cual el Decreto 1497 ya comentado fue derogado, aunque con la diferencia de que este último no repara en si quien tramita una autorización es una persona natural o una jurídica. Uno de los primeros desarrollos normativos sobre aprovechamiento de aguas de uso público que hemos podido identificar es este Decreto 796 del 3 de mayo de 1938[4]. Allí no se habla de concesión sino de permiso. Y el permiso no varía si es solicitado por una persona natural o por una asociación. En su artículo 10, lo único que se dispone respecto de riegos es un aspecto adicional a identificar en la inspección ocular dentro del trámite del permiso. Cuando la derivación se destine a riegos se indicará cuál es la extensión cultivada y cuál la clase de cultivos que se benefician con la derivación, y si la cantidad de agua pedida satisface plenamente las necesidades de esos cultivos. Dicha afirmación parece confirmarse cuando más adelante, en el artículo 14, se dispone sobre el permiso para utilizar aguas de uso público, en las que las solicitudes sobre derivaciones con destino al servicio de acueductos públicos debían cumplir con los mismos requisitos generales, más “el cálculo que justifique la cantidad de agua que se solicita en relación con la población actual y el crecimiento probable en un período de veinticinco (25) años por lo menos”.
Fueron los decretos 1381 y 1382 de julio de 1940, sancionados el mismo día, los antecedentes directos de lo que luego recoge el Código Nacional y su Decreto Reglamentario 1541 de 1978 como el régimen del aprovechamiento de las aguas de dominio público no marítimas o continentales. Allí se habla de “licencias, mercedes, concesiones o permisos” (artículos 7.º de los decretos 1381 y del 1382) pero no de asociaciones. Así que es inexplicable, en cierto modo, que luego se incluyeran estas como un modo para adquirir el derecho de uso del agua.
En diciembre de 1974, el Gobierno nacional expide el Decreto Ley 2811 de 1974, por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Y muy poco tiempo después, en 1978, el Decreto Reglamentario 1541. Estas disposiciones son las que están vigentes hoy día, manteniendo la figura de la asociación, salvo que lo reglamentario ahora lo está, idéntico, en el Decreto 1076 de 2015.
Finalmente cabe mencionar que la Ley 23 de 1973, por la cual se concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República para expedir el Código, no menciona ninguno de los modos para adquirir el derecho al
