H ist aus § 1361 verpflichtet, ihrer Ehefrau F monatlich im Voraus eine Geldrente in Höhe von 1200,– € zu zahlen.
B. Abwandlung I: Rechtslage in Bezug auf die gewünschte gemeinsame Elternschaft von H und F
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Fraglich ist, ob es dem verheirateten Frauenpaar H und F möglich ist, gemeinsam Eltern der mit Hilfe des Samens ihres Freundes S etwaig zu zeugenden Kinder zu werden.
I. Mutterschaft der H über § 1591
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H könnte nach § 1591 Mutter eines zu zeugenden Kindes sein. Nach § 1591 ist die Frau Mutter eines Kindes, die das Kind geboren hat. Da sich H und F bereits darauf geeinigt haben, dass H Geburtsmutter sein solle, wäre H i.S.d. § 1591 Mutter des Kindes, da sie es gebären würde.
II. Mutterschaft der F
1. Mutterschaft über § 1591
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Eine Mutterschaft der F über § 1591 scheidet aus, da § 1591 für die Qualifizierung als Mutter ausschließlich auf den Geburtsvorgang abstellt und H Geburtsmutter sein soll.
Exkurs/Vertiefung:
Selbst wenn die Herbeiführung einer gespaltenen Mutterschaft in Deutschland nach § 1 Embryonenschutzgesetz (ESchG) als missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken strafbar ist, wird in einigen ausländischen Staaten die In-vitro-Fertilisation (IVF) oder „extrakorporale Befruchtung“, also die Vereinigung einer Eizelle mit einer Samenzelle außerhalb des Körpers, vorgenommen und einer Frau, von der nicht unbedingt die Eizelle stammen muss, eingesetzt, so dass die genetische und die medizinische Mutterschaft (Austragung bis zur Geburt) auseinander fallen können[33].
Die rechtliche Zuordnung erfolgt nach deutschem Recht jedoch unabhängig von der genetischen Abstammung allein über den Vorgang der Geburt, wodurch z.B. auch eine eindeutige Klärung der Frage erfolgt, wer im Falle einer nach § 1 I Nr. 7 ESchG verbotenen Leih- bzw. Ersatzmutterschaft rechtlich als Mutter zu qualifizieren ist.
2. Mutterschaft über § 1592 Nr. 1
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Fraglich ist, ob F über § 1592 Nr. 1 Mutter des zu zeugenden Kindes werden könnte, da sie voraussichtlich zum Zeitpunkt einer etwaigen Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet sein wird.
Vom Wortlaut her bezieht sich § 1592 Nr. 1 lediglich auf die Vaterschaft, so dass eine Qualifizierung der F als Mutter de lege lata, also nach geltendem Recht, in direkter Anwendung der Norm nicht in Betracht kommen dürfte. Es stellt sich jedoch die Frage, ob eine erweiterte Auslegung i.S.e einer Analogie geboten sein könnte[34].
Eine Analogie setzt voraus, dass eine planwidrige Regelungslücke besteht und die ungeregelte Interessenlage mit der geregelten analog heranzuziehenden vergleichbar ist[35].
Selbst wenn hier von einer Regelungslücke ausgegangen werden kann, die insbesondere mit der Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare, vgl. § 1353 BGB offensichtlich geworden ist, stellt sich die Frage, ob sie planwidrig ist und es spricht rein dogmatisch gegen eine Erweiterung des § 1592 auf gleichgeschlechtliche Elternschaft, dass die Regelung des § 1592 keine zwingende Folge einer Ehe betrifft, sondern als Teil des Abstammungsrechts anzusehen ist. Während die unterschiedliche Behandlung in Bezug auf eherechtliche Folgen durch die Eheöffnung für gleichgeschlechtliche Paare beendet werden sollte, ist es derzeit noch erklärtes Ziel des Abstammungsrechts, eine möglichst weit gehende Übereinstimmung von statusrechtlicher und leiblicher Abstammung anzustreben[36].
Anders als bei verschieden geschlechtlichen Ehepaaren, bei denen immerhin die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des mit der Mutter verheirateten Ehemannes besteht, kann dieses Ziel bei gleichgeschlechtlichen Paaren aber gerade nicht erreicht werden. So lange das Abstammungsrecht grundsätzlich noch die genetische Abstammung als Anknüpfungspunkt für die rechtliche Zuordnung der Eltern zu ihrem Kind ansieht, besteht mithin keine Vergleichbarkeit zwischen dem geregelten und dem ungeregelten Sachverhalt, wie es die analoge Anwendung einer Norm jedoch voraussetzen würde.
Folglich kann über § 1592 Nr. 1 keine Qualifizierung der F als Mutter erreicht werden.
Hinweis zur Falllösung:
Selbst wenn die ggf. besser nachvollziehbaren Argumente für die Anwendung des § 1592 auf gleichgeschlechtliche Paare sprechen[37] und in der Rechtsprechung und Literatur z.T. die derzeitige Fassung des § 1592 für verfassungswidrig gehalten wird[38], kann es sinnvoll sein, in der Klausurlösung der Ansicht des BGH zu folgen (der sich gegen eine direkte oder analoge Anwendung des § 1592 ausspricht), um vorliegend auch noch den Themenkomplex der Stiefkindadoption abhandeln zu können.
3. Mutterschaft über die Regelungen der Stiefkindadoption i.S.d. §§ 1754 I 2. Alt., 1752
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Fraglich ist, ob F über §§ 1754 I 2. Alt., 1752 Mutter des zu gebärenden Kindes werden könnte. Durch die Annahme als Kind erhält der/die Anzunehmende in Bezug auf den/die Annehmenden die rechtliche Stellung eines leiblichen Kindes.
Während nach § 1755 I grundsätzlich mit der Annahme des Kindes das Verwandtschaftsverhältnis des Kindes zu den bisherigen Verwandten erlischt, verhält sich dies bei der Stiefkindadoption insofern anders, als hier das Verwandtschaftsverhältnis zum/zur verheirateten Ehepartner:in, mithin dem leiblichen Elternteil, bestehen bleibt, vgl. § 1755 II BGB.
Grundsätzlich wäre es somit möglich, dass F über § 1754 I 2. Alt. Mutter eines von H zu gebärenden Kindes würde und beide auch rechtlich gemeinsam Eltern sein könnten, sofern die Voraussetzungen einer Adoption gegeben sind.
a) Voraussetzung einer Adoption
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Bei einer Adoption muss ein notarieller Antrag auf Kindesannahme, vgl. § 1752 II gestellt werden, sodann kommt es zur Prüfung, ob die Kindesannahme zulässig ist, woraufhin bei Feststellung der Zulässigkeit ein entsprechender Beschluss des Familiengerichts ergeht, § 1752 I.
In Bezug auf die Zulässigkeit ist zu eruieren, ob voraussichtlich ein Eltern-Kind-Verhältnis entstehen wird, § 1741 I; ob die Annehmende das entsprechende Mindestalter aufweist, § 1743; ob die grundsätzlich vorgesehene Probezeit eingehalten wurde, § 1744; ob Interessen der Kinder des Annehmenden oder des Anzunehmenden entgegen stehen, § 1745 und die entsprechenden Einwilligungserklärungen des Kindes, der leiblichen Eltern und ggf. des Ehegatten i.S.d. §§ 1746 ff. in notarieller Form, vgl. § 1750 vorliegen bzw. ob die Einwilligung eines Elternteils ersetzt wurde, § 1748.
b) Zwischenergebnis
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Es ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen hier erfüllt werden können.
Der gemeinsame Freund S der H und F ist zwar i.S.d. § 1592 Nr. 1-3 in rechtlicher Hinsicht nicht als Vater zu qualifizieren, sollte aber rein vorsorglich i.S.d. § 1747 I in das Kindesannahme-Verfahren einwilligen.
Exkurs/Vertiefung:
