очевидно, свободную волю должника вступить в обязательство (§ 5), а недостающая форма стипуляции, произвольная сама по себе и основанная на чисто национальном обычае, совершенно неизвестна jus gentium[115].
Это именно положение признавалось римскими юристами весьма определенно[116].
К общим принципам примыкает еще решение римлянами одного особенно важного случая. Проценты по займу могли быть отыскиваемы судом только при стипуляции[117]; если же они были обещаны по неформальному договору, то из него не рождалось иска. Однако в этом случае ясно признавалось существование naturale debitum тем[118], что уплаченные проценты не могли быть требуемы об ратно[119] и что в обеспечение подобного неформального договора о процентах мог быть дан действительный залог[120]. Выше мы уже заметили (§ 8), что эти последствия суть признаки существования naturalis obligatio.
Такая сила неформального контракта всегда признавалась большею частью ученых. Но в последнее время она стала оспариваться многими[121] и поэтому необходимо подробнее остановиться на этом вопросе.
Указанное выше общее основание оспаривается Унтергольцнером следующим образом. Если в каком-либо государстве, например, в Риме, установлена известная положительная форма договоров, то каждый раз, когда стороны заключают договор без соблюдения этой формы, возникает сомнение: имели ли они серьезное намерение обязаться; это-то сомнение относительно серьезности и мешает возникновению естественно-долгового отношения. Но подобным возражением вопрос отделяется от принципа и переносится в область простых фактов, представляющих большое разнообразие форм. Если два римлянина заключали словесно неформальный договор, т. е. при таких обстоятельствах, когда они могли бы также легко совершить стипуляцию, тогда совершенно произвольное несоблюдение столь простой формы могло бы еще возбудить сомнение: заключили они договор или только приготовились к его заключению? Но могло случаться, что даже и это сомнение вполне устранялось бы другими обстоятельствами, например, совершенно определенною формою выражений или тем, что сторонами были несведущие деревенские жители, или иностранцы. Если же неформальный договор заключен вдобавок между отсутствующими в форме векселя и в самых точных выражениях, следовательно, при обстоятельстве, исключающем возможность стипуляции, то исчезают и последние следы сомнения. Итак, это возражение не может поколебать силы того общего принципа, на который опирается мое мнение.
Далее возражают, что приведенные тексты о естественных обязательствах, возникающих из договора о процентах, ничего не доказывают, так как они составляют единственное исключение из правила; исключение же это оправдывается тем, что уже естественная справедливость требует, чтобы занятые деньги приносили проценты. Но вышеприведенные тексты ничего не говорят ни о подобном исключении, ни о так называемой естественной справедливости; напротив, они трактуют
Без сомнения, стипуляция, в виду облегчения гражданского оборота, была, за исключением одного случая, доступна и перегринам, и в этом смысле вошла в jus gentium (§ 6, g). Но это не могло служить основанием к отнятию у неформальных контрактов обязательной силы, присущей им по jus gentium.
Ср. System, т. 6, § 268.
Lelièvre, стр. 21. Meyerfeld Schenkungen, стр. 344–346. Unterholzner I, § 23. Из древнейших писателей защищают это мнение Giphanius lect. Altorph. p. 571, 572, но слабо и именно на том основании, что ни в одном месте римского права не говорится, чтобы из nudum pactum возникала naturalis obligatio.
