обязательными при указании о них в диспозиции.[429] Однако это не исключает смешения анализируемых понятий и не делает более ясным причины выделения обязательных и факультативных элементов или признаков. Функции обязательных элементов понятны: они создают вид преступления и определяют квалификацию. Факультативные, по мнению Н. Ф. Кузнецовой, нужны в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств.[430] Но ведь и обязательные элементы или признаки могут выступать в качестве таковых (например, крупный размер ущерба при краже), т. е. и здесь нет специфики факультативности. Очень похоже на то, что неотражение в законе какого-либо признака преступления вовсе не свидетельствует о его факультативности. Просто законодатель тем самым говорит правоприменителю о том, что каждое конкретное явление, относящееся к данному признаку, имеет равное обязательное значение в качестве данного признака. Ведь уголовно-процессуальный закон не делит доказательства на обязательные и факультативные, а регламентирует то, что подлежит доказыванию в процессе (ст. 73–84 УПК РФ), т. е. подлежат доказыванию и пройдут как доказательства по делу и веревка, которой был задушен потерпевший, и обломок кирпича, которым был убит потерпевший, и т. д., хотя уголовный закон и не выделяет способы убийства в ч. 1 ст. 105 УК. Учитывая все сказанное, можно констатировать, что деление элементов или признаков на основные и факультативные особого уголовно-правового значения не имеет, поскольку в основе своей фиктивно. Главное – вид преступления и его элементы и признаки.
Подраздел 2
Объективная сторона как элемент преступления
Глава 1
Понятие объективной стороны
Прежде чем приступить к анализу собственно действия и бездействия, следует сказать несколько слов об объективной стороне преступления. Преступление как явление социальной жизни представляет собой антисоциальное поведение человека, осуществляемое под руководством сознания. Именно поэтому мы можем выделить две стороны преступления – объективную (внешний факт поведения и его социальную значимость) и субъективную (внутренний мир человека, его психическое отношение к окружающему миру, предшествующее поведению и сопровождающее его, и его социальную значимость). Объективная и субъективная стороны преступления – это два его элемента, каждый из которых является в равной мере необходимым для установления преступления.
Объективная сторона преступления в целом проблем не вызывает, тем не менее возникает одна достаточно серьезная проблема. Дело в том, что понимание объективной стороны не носит однозначного характера: почти все теоретики, рассматривающие объективную сторону преступления, с необходимостью обособляют вопрос о соучастии, приготовлении и покушении, дискутируя о том, входят они или не входят в объективную сторону. И этот спор имеет под собой реальное основание, поскольку в преступном
Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. С. 178.
Там же. С. 179.
