в двух альтернативных действиях: а) учреждении должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность; б) участии в управлении такой организацией лично или через посредника.
Любое из указанных действий совершается вопреки запрету, установленному законом.
Кроме того, закон предусматривает обязательное соблюдение одного из условий – указанные деяния должны быть связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.
Предпринимательством на основании Гражданского кодекса РФ следует считать самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
В анализируемой статье речь идет об организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Уяснение этого понятия будет способствовать правильной квалификации данного преступления.
Систематическое толкование ст. 2, 50 ГК РФ позволяет утверждать, что к организациям, осуществляющим предпринимательскую деятельность, следует относить коммерческие организации, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли. Некоммерческие организации не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли и не распределяют полученную прибыль между участниками. Некоммерческие организации хотя и могут осуществлять предпринимательскую деятельность, но лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и деятельность, соответствующую этим целям. Некоммерческие организации в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций, благотворительные и иные фонды не являются организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, так как они созданы не с целью извлечения прибыли.
Следовательно, при квалификации преступления, предусмотренного ст. 289 УК, под организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, следует подразумевать только коммерческую организацию.
Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, означает подготовку учредительных документов (устав, учредительный договор и устав либо только учредительный договор) с последующей их государственной регистрацией, с момента которой юридическое лицо (коммерческая организация) считается созданной (ст. 51, 52 ГК РФ).
Участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, предполагает участие должностного лица в общем собрании, которое, как правило, является высшим органом управления различных форм коммерческих организаций, или же вхождение в состав исполнительных органов указанного юридического лица, совет директоров (наблюдательный совет).
