осуществлении права на чужой земельный участок, возведенное строение признается временно присоединенной вещью, что устраняет юридическую связь между строением и земельным участком и ограничивает действие принципа приращивания.
Теоретическое обоснование положения не совпадения застройщика и собственника недвижимости Р. Oertmann видел в признании за застройщиком права на подобии собственности на часть земельного участка, которая занята строением, что позволяло сохранить и собственность за застройщиком и не нарушало принцип приращивания[53]. Однако господствующим стало представление о возникновении юридической связи между строением и Erddaurecht, при которой строение становится составной частью не земельного участка, а ограниченного вещного права застройки, приравненного к недвижимому имуществу[54]. Далее подобные представления были напрямую закреплены в германском законодательстве[55].
Возможность признания за правом застройки объекта гражданского оборота и доступа застройщика к кредиту актуализировали проблемы определения юридического существа права застройки и правового режима возведенного строения. В германском правопорядке в зависимости от правового режима имущественные права подразделяются на движимые вещи и земельный участок, который является единственным недвижимым имуществом, упомянутом в BGB[56]. Отнесение права застройки к имуществу движимому внесло бы затруднения в гражданский оборот ввиду недоступности использования института поземельной записи, что нарушало интересы застройщиков, собственников и третьих лиц по причинам невозможности точным образом определять личность обладателя права. Признание права застройки имуществом недвижимым посредством прямого указания в законе[57], позволило застройщикам использовать дешевые ипотечные кредиты. Однако наиболее важным было применение к праву застройки всех правил, применимых к обороту земельных участков (недвижимому имуществу), что позволяло застройщику приобретать прочный титул и непосредственное господство над земельным участком в пределах определенного договором срока (§11 ErbbauVo). Применение правового режима недвижимости является основанием для теоретического обоснования отнесения строения не к земельному участку, а к праву застройки.
Отнесение права застройки земельного участка к имуществу недвижимому и признание строения существенной составной частью последнего, обусловлено необходимостью придать праву застройки экономическую стоимость. Следовательно, отчуждение или залог права застройки гарантирует положение контрагента. Строение как существенная составная часть значительно повышает стоимость права застройки, в отличие от положения застройщика на основании договора аренды. Согласно сложившейся прусской, а теперь и германской практике, дом, построенный арендатором, хотя и считается собственностью застройщика, является имуществом движимым[58], что влечет множество негативных
Archiv für Bürgerliches Recht. Band 32 /Herausgeg. von J. Kohler, D. Ring, R Oertmann. -Berlin :Carl Heymanns Verlag ,1908. – S. 184.
Tobias, Archiv Für civ. Praxis. Том XCIV, p. 190; Dernburg Motive zum Entwure eines bürg Gesetzbuchs III – P. 467.
§12(1,2) Verordnung über das Erbbaurecht (ErbbauVO). Электронный ресурс http://www.marco-tietjen. de/mediapool/118/1185322/data/ErbauVO. pdf
Alpmann J. Sachenrecht. В. I. Bewegliche Sachen. Munster: Alpmann und Schmidt, Jur. Lehrgänge, 1999. – S. 1
Cm. § 11 Закон о наследственном праве застройки (ErbbauVo). [Электронный источник] http://www.marco-tietjen.de/mediapool/118/1185322/data/ ErbauVO.pdf
Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок в российском праве и некоторых зарубежных правопорядках. // СПС «Гарант»
