на логическую проблему: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность самого соглашения о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. Среди достоинств указанного подхода А.В. Асосков указывает на то, что отсылка к договорному статуту для определения действительности соглашения о применимом праве обеспечивает для них единое правовое регулирование. Однако указанного единства не будет в той связи, что вопросы допустимости заключения соглашения о применимом праве необходимо определять по lex fori / lex arbitri, с чем А.В. Асосков в общем согласен[190].
В некоторых случаях право, регулирующее договор, попросту не способно решить проблему, связанную с действительностью соглашения о применимом праве. Так, подчинение вопросов действительности соглашения о применимом праве договорному статуту оказывается невозможным в случаях, когда стороны осуществляют расщепление договорного статута, отменяют ранее сделанный выбор в пользу другого права, указывают в качестве применимого права lex mercatoria. С учетом этого в настоящее время договорный статут не может претендовать на универсальность при определении права, применимого к материальной действительности соглашения о применимом праве.
Аналогичным образом не способна справиться с поставленной проблемой привязка к праву страны заключения договора (и какого – основного или соглашения о применимом праве?), поскольку место заключения договора может оказаться случайным, а его право – не соответствовать реальным ожиданиям сторон международного коммерческого договора.
Учитывая сказанное, на наш взгляд, при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве с точки зрения соответствия его закону, основное внимание следует сосредоточить на привязке lex fori. В ее поддержку высказываются ряд зарубежных ученых, таких как Ю. Нишитани, Р. Мозер, В. Недерер и другие, анализ мнений которых проводится в работе А.В. Асоскова[191]. В отечественной литературе подобной позиции придерживался Л.А. Лунц, по мнению которого «действительность соглашения и выбора компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и… поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда»[192]. В связи с тем, что споры из международных коммерческих договоров рассматриваются не только государственными судами, но и арбитражами, для решения вопроса о праве, применимом к действительности соглашения о применимом праве, возможно обращение не только к lex fori, но и к lex arbitri.
Привязка к lex fori / lex arbitri позволяет решить проблему действительности соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда стороны договора осуществляют depeḉage либо меняют право, регулирующее международный коммерческий договор, а также в случаях, когда в
Асосков А.В. Указ. соч.
Об этом: Асосков А.В. Указ. соч.
Лунц Л.А. Курс международного частного права. – С. 499.
