что в «уголовном праве» «пробел» в его традиционном понимании есть всегда «пробел в Общей части уголовного законодательства». «Пробел в Особенной части есть не что иное, как отсутствие запрещенности какого-либо общественно опасного деяния уголовно-правовой нормой, или, как было отмечено, не «пробел» в собственном смысле, а «неполнота законодательства»[115].
В. М. Галкин, также рассматривает в качестве «пробела» только те случаи, которые характеризуют «неполноту правового регулирования» с его внутренней стороны, несовершенство правовой регламентации, затрудняющее реализацию права, прежде всего, в форме его применения. «Неполнота Особенной части УК», по его мнению, не может рассматриваться как «пробел», это просчет в правовом решении. Поэтому «пробелы в уголовном законодательстве» свойственны преимущественно его Общей части УК, среди которых он выделяет собственно «пробелы» и «неконкретизированность»[116].
В. Ф. Щепельков, не рассматривая «неполноту Особенной части УК» как формально-логический дефект уголовного закона, использует, впрочем, для характеристики такого правового явления термин «пробел». «Законодатель, – пишет он, – не устанавливает право на преодоление пробелов, связанных с отсутствием норм, определяющих преступность и наказуемость деяний»[117]. С прерогативой законодателя на преодоление таких «пробелов» трудно не согласиться, но отсутствие в праве того, что должно быть необходимым его компонентом является, конечно, его дефектом, несовершенством. Кроме того, «пробел в Особенной части УК» может иметь и формально-логическую «окраску». Так, например, в ч. 3 ст. 331 УК предусмотрено, что за преступления против военной службы, совершенные в военное время или в боевой обстановке, ответственность определяется законодательством РФ военного времени, которого на настоящий момент в РФ нет. Боевая обстановка возникает не только в военное, но и в мирное время. И хотя на Северном Кавказе (да и в Сирии) уже длительное время идут боевые действия, называемые, правда, не «войной», а «контртеррористической операцией» (что не меняет сути дела – боевая-то обстановка налицо), никаких законодательных актов военного времени не принимается. В связи с тем, что преступления, и преступления опасные, совершаются, то применяются нормы, рассчитанные на мирное время. Во-первых, это означает применение закона «по аналогии» и, во-вторых, свидетельствует об отсутствии в уголовном законодательстве России целого пласта уголовно-правовых норм, а именно «законодательства военного времени», потребность в применении которого не вызывает никаких сомнений. Это, безусловно, «пробел», причем «пробел формально-логического характера».
Выяснение юридической природы «пробелов» в «уголовном праве «невозможно без соотнесения «пробельности» с «полнотой» («неполнотой») правового регулирования».
«Полнота правового регулирования» характеризуется как внешней, так и внутренней
Там же.
