нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел»[93], тем не менее, признает, что «…логичнее отыскивать пробелы в законодательстве»[94].
Поэтому едва ли можно согласиться с рассуждениями такого рода: «…правонарушение может возникнуть не только тогда, когда нарушена статья закона, но и когда нарушается норма права, не получившая еще законодательного оформления. Таким образом, «правонарушения» как правовое явление представляют собой общественно вредные деяния, нарушающие объективно установленный к данному этапу развития общества масштаб свободы»[95]. На этом основании автор делает вывод, что «пробелы в праве» включают в себя не только полное или частичное отсутствие законодательных установлений в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и явления иного порядка, а именно: отсутствие единых принципов и положений в близких институтах и отраслях права; несоответствие между намерением законодателя и результатом фактической реализации правовых норм; возможность противоречий между формальной «законообразностью» и фактической правомерностью и т. д.[96]
В этой связи не лишним будет напомнить следующее высказывание академика В. Н. Кудрявцева: «профессиональному юристу… должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как «правовая норма», коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом»[97].
В уголовно-правовой теории проводником идеи разделения «пробелов» на «пробелы в праве» и «пробелы в законе» является В. Ф. Щепельков. К первым он относит отсутствие нормативного акта вообще, а ко вторым – случаи, когда «…нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то их аспекты без необходимого правового опосредования»[98]. Различает «пробелы в уголовном праве» и «пробелы в законе» и Ю. Е. Пудовочкин. Это вытекает из того понимания «уголовного права», которое он определяет как «основанную на определенных идеях и принципах систему норм и возникающих на их базе отношений, а уголовный закон представляется всего-навсего одной из возможных форм внешнего выражения одного из компонентов содержания уголовного права»[99]. Вместе с тем, этот автор делает весьма существенную оговорку. Он указывает, что «в силу особой природы принципов и правовых идей они не могут иметь «пробелов»[100]. С этим трудно не согласиться. Отнесение же к «уголовному праву» правоотношений стирает грань между его содержанием и его предметом. Конечно, правоотношения, «право в движении» являются бесценным источником выявления «пробелов в законодательстве». Но, как верно отметил по этому поводу В. В. Лазарев, «рассмотрение их непосредственно в качестве «права» обедняет теорию и дезориентирует практику»
Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 427.
Там же. С. 431.
Там же. С. 12.
См.: Энциклопедия уголовного права. В 35 тт. Т. 2. Уголовный закон. СПб., 2005. С. 352.
Там же.
