что «особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства»[70].
Представители охранительной концепции рассматривают факультативные обязательства через призму следующей характерной черты: невозможность предоставления основного исполнения обязательства влечет изменение обязательства путем предоставления факультативного исполнения, которое является «заранее обусловленным вознаграждением кредитора за убытки».
Таким образом, согласно рассматриваемой концепции факультативное исполнение одновременно выступает и пределом ответственности должника, и гарантией защиты интересов кредитора.
Говоря о факультативных обязательствах, И. Пухан отмечает, что «обязательствами с дополнительным согласием на facultas alternativa являлись такие, при которых обговаривалась одна престация, но должнику позволялось вместо обговоренной выполнить какую-нибудь другую или факультативную: una res in obligatione, dual vel plures res in solutione. При этих облигациях обязательства должника погашались, если согласованная престация стала невозможной, хотя и далее существовала возможность выполнения факультативной»[71].
Совершенно очевидно, почему сторонники охранительной концепции именуют ее прокредиторской: «…на условие о факультативном предоставлении, понимаемом таким образом, должник, очевидно, будет соглашаться исходя уже не из собственных интересов, а по требованию кредитора, стремящегося перестраховаться “на всякий пожарный случай”»[72]. Таким образом, изначально именно кредитор настаивает на факультативном исполнении для защиты своих интересов.
В этой связи В.А. Белов замечает: «…факультативное обязательство – это такое обязательство, по которому должник обязуется совершить определенное действие (передать определенную вещь), а в случае невозможности его совершения (ее предоставления) – совершить (предоставить) что-то другое»[73]. При этом обращается внимание на то, что конструкция факультативного обязательства могла бы быть использована для обозначения обязательства, которое заменяет собой первоначальное в случае невозможности предоставления основного исполнения.
Однако данная позиция кажется весьма уязвимой. Пользуясь методом правового моделирования, представим следующую ситуацию: стороны факультативного обязательства предусмотрели некое исполнение в качестве основного исполнения, установив при этом право должника на замену этого исполнения на факультативное исполнение. Таким образом, обе стороны – и кредитор, и должник – изначально были заинтересованы в предоставлении именно того исполнения, которое было предусмотрено как основное. Однако это изначально простое обязательство было осложнено правом должника на замену исполнения. В случае невозможности предоставления основного исполнения возникает самый сложный вопрос всей конструкции факультативного обязательства: какова дальнейшая судьба факультативного
Там же. С. 23.
Там же.
