правоотношения различной природы: отношения по поводу реализации объекта рекламирования (т. е. отношения купли-продажи) и отношения по поводу самой рекламы (т. е. создания, распространения и восприятия информации определенного вида). Закон о рекламе распространяется на отношения в сфере рекламы (п. 1 ст. 2) и не регулирует отношения по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, понятие «неопределенный круг лиц» не может быть истолковано через понятие «круг потребителей товара / услуги», а должно толковаться исключительно через понятие «круг потребителей информации».
Далее в Разъяснении говорится: «Под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. Так, например, в случае направления посредством СМС-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой» (Разъяснение ФАС России от 27.06.2016).
Обратим внимание на расхождения в определении рекламы в Законе и в Разъяснении. В первом случае под рекламой понимается информация, направленная на формирование интереса, во втором – информация, способная формировать интерес. Иными словами, законодатель подчеркивает субъективную сторону создания и распространения сведений, а правоприменитель – объективную, не зависящую от воли источника информации. Также указанное Разъяснение противоречит сложившейся судебной практике (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.02.2004 № А21-3239/03-С1; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.12.2006 № КА-40/12000-06 и др.), собственным более ранним разъяснениям ФАС (Разъяснения ФАС от 30.10.2006 № АК/18658; Письмо ФАС от 05.04.2007 № АЦ/4624[10]) и других государственных органов (Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 04.07.2013 № 03-03-06/1/25596 «Об учете затрат на изготовление и адресную рассылку каталогов товаров»[11]). Таким образом, последние годы ФАС активно формирует практику максимально расширительного понимания признака «предназначенность для неопределенного круга лиц», что приводит к возникновению правовой неопределенности и фактическому игнорированию данного признака.
Третий признак – направленность на привлечение внимания. Согласно «Толковому словарю русского языка» под ред. С. И. Ожегова, внимание – сосредоточенность мыслей или зрения, слуха на чем-нибудь
