требования и охраняют банкиров от того, чтобы они считались преступниками в соответствии с текущим действующим правом Испании, это ни в коей мере не компенсирует ни отсутствие юридического обоснования договора банковского вклада в его нынешней форме, ни, что логично, пагубные экономические последствия для общества, вызываемые нарушением традиционных принципов прав собственности в отношении денежной иррегулярной поклажи, которые будут рассмотрены в следующих главах (искажение производственной структуры; генерирование последовательных, повторяющихся стадий экономического бума и спада; стимулирование и широкое распространение ошибочных инвестиций; создание массовой безработицы и увековечение привилегированной финансовой системы, неспособной обеспечить равномерное экономическое развитие).
Даже при том, что установление теоретической тождественности между договорами иррегулярной поклажи и денежного займа, или mutuum, является великолепным инструментом для оправдания банковского дела на началах частичного резервирования, тождественность эта столь неуклюжа, что наиболее авторитетные специалисты по торговому праву ее не признают. Хоакин Гарригес, который на первый взгляд безоговорочно выступает в защиту этой доктрины, в конечном счете, осознает ее необоснованность, приходя к выводу, что независимо от аргументов на основе действующего права (цитированные выше статья 768 Гражданского кодекса Испании и статья 306 Торгового кодекса Испании), которые могут быть использованы в обоснование тождественности договора займа, или mutuum, и договора иррегулярной поклажи, «все же имеются некоторые факторы, заставляющие по-прежнему рассматривать этот договор как поклажу, а не как заем (к примеру, свободная доступность для вкладчика; тот факт, что договор инициирует вкладчик, ограниченный процент и т. п.)»[210]. Удивительным образом Гарригес не обсуждает эти факторы подробно, упоминая их лишь мимоходом. Вместо этого он тут же пытается выстроить теорию, основанную на пересмотре концепции доступности, которую мы исследуем в следующем разделе. Однако с учетом сказанного в главе 1, было бы весьма интересно знать, что Гарригес мог и должен был сказать о доводах против уравнивания двух этих договоров, которые мы сейчас рассмотрим подробнее[211].
Наиболее значимым и решающим аргументом в пользу различия между договором иррегулярной поклажи и договором займа, или mutuum, служит существенное различие между причиной, или мотивом, каждого из них. Эти термины обращаются к фундаментальному правовому основанию (связанному с так называемой причиной[212] для заключения договора), которое тесно связано
Garrigues,
Странно, что наши лучшие специалисты по торговому праву сломя голову бросаются обосновывать банковское дело на началах частичного резервирования, одновременно сохраняя понятие иррегулярной поклажи посредством трюка с переопределением понятия доступности вместо того, чтобы, слегка притормозив, прежде исследовать факторы, которые не позволяют ставить знак равенства между договором иррегулярной поклажи и договором займа. Создается впечатление, что Гарригес, вообще говоря, понимает, что такое переопределение имплицитно влечет за собой приравнивание вкладов к договорам займа – по крайней мере с точки зрения банкира (получателя). Однако именно поэтому от него не следует ожидать детально разработанных доводов против уравнивания вкладов и займов, так как они бумерангом ударят по доктрине, которую он защищает позднее. Такая позиция совершенно понятна для известного ученого, чьи главные клиенты – крупнейшие банки и банкиры страны и который поэтому дважды подумает, прежде чем подвергать сомнению законность такого влиятельного института, как банковское дело с частичным резервированием, укорененного в практике и одобренного правительством, тем самым ставя под удар свою репутацию и академическое положение. Кроме того, все эти годы Гарригес, развивая свои теории, мог полагаться единственно на поддержку экономической теории, которая, будучи ввергнута в маразм кейнсианской доктриной (см. ниже прим. 20), оправдывала любую систему кредитной экспансии вне зависимости от ее уместности, исходя из ошибочного предположения, будто это полезно для «экономической активности». На протяжении всего периода доктринальной нищеты экономической теории единственно возможной защитой процессов социального взаимодействия от банковской практики могло бы стать строгое соблюдение основных принципов, управляющих иррегулярной поклажей, которые, к несчастью, получили весьма слабую поддержку от теоретиков мейнстрима и были быстро отброшены. Несмотря на все неблагоприятные обстоятельства, труды Гарригеса и его коллег, занимающихся той же проблематикой, оставляют однозначное впечатление: для оправдания того, что оправдания не имеет, теоретики пойдут на любые юридические натяжки и увертки, чтобы придать легитимность деятельности, проистекающей из дарованной правительством недостойной и незаконной привилегии.
См., например, юридическую трактовку причины договоров в кн.: Jean Dabin,
