Die Norm regelt eine zeitlich begrenzte Tarifdispositivität der grundsätzlich verbindlichen Mindestlohnhöhe nach § 1 Abs. 2 MiLoG. 62 Der Wortlaut der Norm könnte zunächst dazu verleiten, auch nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge als einschlägig anzusehen. Dies trifft jedoch nicht zu, da die Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG den nur für Deutschland geltenden Wirkbereich eines Tarifvertrages nicht erweitern kann, sodass Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die im deutschen Inland keinen Betrieb haben, nicht erfasst werden. § 3 Satz 1 AEntG enthält die diesbezüglich erforderliche Erweiterung zu § 5 Abs. 4 TVG. Vertiefend: Düwell/Schubert, § 24 MiLoG, Rn. 8 mit einer Übersicht zu den AEntG-Übergangsmindestlöhnen in Rn. 17 ff. 63 BGBl. I 2016, S. 2530. 64 Art. 15 Abs. 2 Tarifautonomiestärkungsgesetz (BGBl. I 2014, S. 1348, 1360). 65 BT-Drs. 18/1558, S. 43. 66 Kritisch zu dieser Ausnahme: Düwell/Schubert, § 24 MiLoG Rn. 33 ff. Flankierend gilt die Mindestlohnaufzeichnungsverordnung (BGBl. I 2014, S. 1824), die Vereinfachungen der Aufzeichnungspflicht für mobile Tätigkeiten vorsieht, vgl. § 1 Abs. 1 MiLoAufzV. 67 Dieser beträgt für andere Arbeitnehmer als Zeitungszusteller ab dem 1.1.2017 grundsätzlich bereits brutto 8,84 EUR. 68 Art. 15 Abs. 2 Tarifautonomiestärkungsgesetz (BGBl. I 2014, S. 1348, 1360). 69 BT-Drs. 18/2010 (neu), S. 25. 70 Vgl. Sperling, ZUM 2015, 793, 794; Schweibert/Leßmann, DB 2014, 1866, 1868. 71 Bayreuther, NZA 2014, 865, 872; zu damit im Zusammenhang stehenden potenziellen Umgehungsstrategien des § 24 Abs. 2 MiLoG: Düwell/Schubert, § 24 MiLoG Rn. 73. 72 Erfk-Franzen, § 1 MiLoG Rn. 1; Bayreuther, NZA 2014, 865, 866; Forst/Degen, DB 2015, 863 ff.; vgl. auch BAG 18.11.2015, 5 AZR 814/14, NJW 2016, 2359. 73 BAG 22.4.2009, 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837. 74 Stets sind bei der Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses die konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, vgl. BAG 22.4.2009, 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837, 838. 75 SJD, Rn. 155; kritisch dazu: Thüsing, § 138 BGB Rn. 12, der zu Recht moniert, dass es mit der Natur einer Ausnahmeregelung nur schwer vereinbar sei, sie in analoger Anwendung heranzuziehen. 76 Düwell/Schubert, Einl. Rn. 70. 77 Viethen, NZA-Beil. 2014, 143, 146; differenzierend: Forst/Degen, DB 2015, 863 ff. 78 Däubler, NJW 2014, 1924, 1927; siehe hierzu auch: MüKoBGB-Armbrüster, § 138 BGB Rn. 144 ff. 79 Vgl. BAG 22.4.2009, 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837. 80 BAG 22.4.2009, 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837.
III. Bemessung des Mindestlohns
1. Zeitstunde und Monatslöhne
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Die Höhe des Mindestlohns beträgt seit dem 1.1.2019 für alle Arbeitnehmer brutto 9,19 EUR je Zeitstunde, § 1 Abs. 2 MiLoG;81 vom 1.1.2015 bis zum 31.12.2016 war der Mindestlohnanspruch auf brutto 8,50 EUR, vom 1.1.2017 bis zum 31.12.2018 auf brutto 8,84 EUR festgesetzt. Die Erhöhung erfolgte, auf Vorschlag der Mindestlohnkommission, durch Rechtsverordnung der Bundesregierung, vgl. §§ 9, 11 MiLoG. Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken bzw. ausschließen, sind insoweit unwirksam, § 3 Satz 1 MiLoG. An ihre Stelle tritt die übliche Vergütung gemäß § 612 BGB, die die Höhe des Mindestlohns überschreiten kann.
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Kontrolliert wird die Einhaltung der mindestlohnrechtlichen Pflichten durch die bei den Zollbehörden angesiedelte Finanzkontrolle Schwarzarbeit, § 14 MiLoG, § 2 SchwarzArbG.82 Bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Nichtgewährung des Mindestlohns darf diese ein Bußgeld von bis zu 500.000 EUR verhängen, § 21 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 3 MiLoG. Vermieden werden kann dieses Sanktionsrisiko nur, indem der Arbeitsgeber den Mindestlohn fristgerecht in voller Höhe von gegenwärtig brutto 9,19 EUR (Geldfaktor) für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde (Zeitfaktor) an den Arbeitnehmer entrichtet.83 Das MiLoG selbst führt nicht weiter aus, wie diese beiden Faktoren festgelegt werden können, welche Lohnbestandteile also mindestlohnwirksam und welche Arbeitszeiten mindestlohnpflichtig sind.84 Ein Rückgriff auf Rechtsprechung und Lehre trägt zur näheren Bestimmung bei, lässt aber nicht jedwede Rechtsunsicherheit entfallen.
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Die Vereinbarung von Monatslöhnen ist auch nach Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes weiterhin zulässig. Sichergestellt werden muss bei deren Ausgestaltung jedoch, dass jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde mit dem vollen Mindestlohnsatz von brutto 9,19 EUR entlohnt wird, §§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 3 Satz 1 MiLoG.85 Dabei spricht viel dafür, dass der Arbeitgeber den Mindestlohn innerhalb eines im Vorhinein bestimmten Referenzzeitraums pauschalisieren darf.86 Teile der Literatur wollen es diesbezüglich genügen lassen, wenn bei einem „verstetigten Monatseinkommen“ – einem monatlichen Fixbetrag, unabhängig von den jeweils tatsächlich geleisteten monatlichen Zeitstunden –, der gewährte Stundenlohn auf das ganze Arbeitsjahr bezogen den Mindestlohn nicht unterschreitet.87 Denn aus § 2 Abs. 2 MiLoG ließe sich die Wertung entnehmen, dass verstetigte Arbeitsentgelte auch im mindestlohnrelevanten Bereich weiterhin möglich sein sollen.88 Dem steht jedoch der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG entgegen, der die Fälligkeit des Mindestlohns spätestens am letzten Bankarbeitstag des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, regelt.89 Außerdem soll durch den gesetzlichen Mindestlohn dem in Vollzeit tätigen Arbeitnehmer gerade ein Monatseinkommen – und nicht lediglich ein Jahresgehalt – oberhalb der Pfändungsgrenze gesichert werden.90 Längere Berechnungszeiträume als ein Kalendermonat erscheinen somit als nicht geeignet.91
2. Mindestlohnpflichtige Arbeitszeiten
a) Grundsatz: „Je Zeitstunde“
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Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch darauf, dass ihm jede geleistete Arbeitsstunde mit dem Mindestlohn vergütet wird, § 1 Abs. 2 MiLoG. Angefangene Zeitstunden sind pro rata temporis zu entlohnen.92 Entscheidend ist nicht die vertraglich geschuldete, sondern die tatsächliche Arbeitszeit.93 Diese ist selbst dann mit dem Mindestlohn zu vergüten, wenn die zulässigen Höchstgrenzen des ArbZG überschritten wurden.94 Erreicht die vom Arbeitgeber tatsächlich entrichtete Vergütung den gesetzlichen Mindestlohn nicht, begründet dies einen Anspruch auf Differenzvergütung.95 Die Darlegungs- und Beweislast für verrichtete Arbeitszeiten trifft grundsätzlich den Arbeitnehmer.96 Er kommt dieser regelmäßig nach, wenn er darlegt, dass er sich zur rechten Zeit am rechten Ort aufgehalten habe, um den Weisungen des Arbeitsgebers nachzukommen. Jener muss sich daraufhin zum Vorbringen des Arbeitnehmers substantiiert einlassen.97
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