Decreto Ley1 La práctica totalidad de las resoluciones que se citan en esta obra fueron dictadas cuando el Centro Directivo tenía esta denominación, y no la actual de DGSJFP, por eso no se ha cambiado.
Capítulo I
Presentación de la obra
La frase de TOLSTOI al comienzo de ANA KARENINA, de que todas las familias felices se parecen, pero cada familia infeliz lo es a su manera, también tiene reflejo en el ámbito societario, y muy especialmente en el de la disolución/liquidación. En sociedades con pocos socios, y bien avenidos, todas las liquidaciones son parecidas, y se asemejan, precisamente, porque en rigor no hay liquidación. Una misma JG, supuestamente reunida como universal, aprueba en unidad de acto y por unanimidad todo el pack: disolución, nombramiento de liquidadores, aprobación del balance final y del proyecto de división del remanente (si antes no se lo han repartido ya los socios por otros medios). Las operaciones de liquidación en realidad se han llevado a cabo por los administradores y el liquidador “nominal” se limita a firmar la escritura, obtener la cancelación en el RM y conservar la documentación social (si existe). Este es el tipo empírico de liquidación societaria, y es una situación que cuenta con toda suerte de bendiciones, incluso de nuestro TS, pues, si todos los socios están de acuerdo, qué más da2. Ante la crítica de que los acreedores pueden ser víctimas colaterales de tanta flexibilidad, se contesta que estos disponen de otros mecanismos de defensa y que, en última instancia, tampoco podrían reaccionar en modo preventivo contra un balance final, que no pueden impugnar, y que -además- solo conocerán cuando ya sea demasiado tarde, con la sociedad cancelada en el RM. Ahora bien, cuando los socios se llevan mal, la liquidación se convierte en un campo de AGRAMANTE donde realmente vale todo, y todo puede ser utilizado como arma. El problema es que -en ocasiones- las armas se cogen de la panoplia en forma desordenada, y unas veces se quieren matar las moscas a cañonazos, y otras con improperios.
Estructuralmente el Derecho de Sociedades es un sistema articulado donde se entrecruzan normas que habilitan la intromisión de la mayoría en el ámbito de la minoría, con otras que proporcionan a ésta mecanismos de reacción y de defensa. La cuestión es elegir en cada caso el mecanismo apropiado, ya sea para la intrusión, ya sea para contrarrestarla. Una elección desacertada puede tener consecuencias nefastas, y hacer evidente el yerro, no tanto por el fondo del asunto, como por la vía escogida. Una estrategia ambiciosa demanda un despliegue táctico cuidadoso y ese despliegue exige conocer bien el terreno que se pisa.
Desde esta premisa, es obvio que el mejor arreglo a todo conflicto pasa siempre por la salida del discrepante. Cuando la salida es individual, la liquidación de su cuota tiene un carácter -llamémoslo- “virtual”, pues no incide sobre la actividad social cuando se trata de una venta, o incide, pero con alcance limitado a su participación en los casos de separación/exclusión. Y es virtual porque los activos sociales se valoran, pero no se venden, pues la sociedad sigue con su actividad, aunque sus activos se vean disminuidos. Obviamente, en ausencia de algo tangible como un “precio”, en su caso, el “mayor” que alguien esté dispuesto a pagar, el “valor” cada uno lo calcula a su manera, y en su beneficio. No es infrecuente, por la vía del pacto para-social, y en ocasiones en los mismos estatutos, que socios preocupados por la continuidad de la empresa quieran evitar el escenario trágico de la disolución mediante mecanismos de salida ordenada de un socio, o de división útil de sus diferentes unidades productivas. El escollo acaba siendo siempre la valoración, y ahí tenemos el interesante ejemplo de SAP de Barcelona [15] de 20/06/2019 rec. 36/2019, donde cada socio debía designar un auditor y la valoración final ser la media de las dos presentadas, siempre que la diferencia no fuera superior al 25 %. El problema surgió porque la diferencia siempre era superior al 25 %, haciendo inaplicable el pacto, e improcedente la intervención de un tercer auditor nombrado por el RM.
Frente al carácter limitado de la liquidación virtual, la disolución de la sociedad se nos presenta como una salida de “todos” los socios, el conflicto deja de serlo, simplemente porque ya no hay socios, la sociedad se extingue como sujeto de derecho y como punto de encuentro -o desencuentro- de mayorías/minorías. En este caso la realización de la cuota del socio tiene carácter “material”, por la vía -como regla- de una monetización de todos los activos mediante su enajenación, por su conversión en “precio” para pagar las deudas, repartiendo el sobrante.
Como la vinculación del socio en una sociedad de capital no puede ser eterna, esta posibilidad de provocar una liquidación material por extinción de la sociedad es un derecho del socio, pero nunca por libérrima decisión individual. Es un estadio accesible, pero en ciertas condiciones, y al establecer estas condiciones la ley/estatutos perfilan ya distintas posiciones de poder/contrapoder.
Unas veces la disolución tendrá lugar de modo automático, solo porque concurre un determinado supuesto de hecho, como acontece en la disolución de pleno derecho. Como veremos después, en estos casos la reactivación no es posible, o solo mediante una renovación del consentimiento contractual que presupone la unanimidad. Un derecho de veto que impide a los mayoritarios liberarse del socio díscolo mediante una liquidación virtual.
Otras veces la disolución tiene lugar porque así lo decide voluntariamente una mayoría reforzada de socios, y otras por la existencia de una causa legal/estatutaria de disolución, que no provoca por su sola presencia la activación de la liquidación, pero sí que obliga a los socios a tomar una decisión al respecto, decisión que podrá ser propiamente de disolución, o de remoción de aquella causa, si bien ésta solo es posible hasta la apertura de la liquidación, después debe ser reactivada. Si la sociedad nada hace, se abre la posibilidad de una disolución judicial a instancia de cualquier socio, y hasta de terceros con interés legítimo. Cierto que la mayoría sigue teniendo la opción de reactivar la sociedad, pero pagando un precio al disidente en forma de un derecho de separación, es decir, cambiando la liquidación material por otra virtual, pero sin veto.
En este escenario terminal por quiebra de la affectio societatis el elemento contractual se sobrepone con claridad al institucional, pues, siempre que la sociedad sea solvente, prevalece la salida “privada” del conflicto, aunque signifique el fin de la sociedad, y por ello de la empresa. Pero insisto en la solvencia. Lo contrario nos llevaría a un ámbito completamente distinto de pérdida gradual y sostenida de soberanía por parte de los contratantes, de los socios, tanto en el concurso de acreedores, como en la fase previa.
Esta prevalencia del elemento contractual sobre el institucional conduce a lo que me atrevería a calificar de una crisis, o minusvaloración de la noción típica de “interés social”. Tanto al entrar en la disolución, como al salir de ella con la liquidación, el fin de la affectio societatis se traduce en una dilución del interés social entendido como interés común dirigido a la maximización, en forma sostenida, del valor económico de la empresa. En gran medida deja de ser válido como parámetro de enjuiciamiento.
Así es para entrar en la disolución y dos ejemplos extremos
