la verdad, de(l) hecho y de(l) derecho, “también la verdad se inventa”56. De otro, que interesada por la idea de relato como estructura de la argumentación fáctica y jurídica57, señala que la verdad no se abole por la dilatación en innumerables historias, sino que se constituye desde esa misma dispersión, y que, en particular, la “verdad de la verdad judicial” se descubre y cuenta a sí misma en otra historia…
Antes de comenzar la redacción de estas páginas, el azar, o más simplemente lo impremeditado, me llevó a repasar el texto que Foucault tituló La verdad y las formas jurídicas. En él leí, con la escasa distancia de apenas unas páginas,58 dos afirmaciones en principio aparentemente enfrentadas: que “la verdad misma tiene una historia” y que, “en realidad hay dos historias de la verdad”. Y no obstante, nada contradictorio encontré en ellas, que además (o tal vez, porque) me devolvieron al recuerdo de un pequeño escrito de Camus en El verano;59 la razón última de su no-oposición reside, a mi entender, en que toda búsqueda de la Verdad relacionada con la Justicia debería consistir en llevar y guardar, por así decir, una “doble contabilidad”: de lo justo y lo injusto, de la impiedad y la clemencia, del olvido y la memoria, del castigo y del perdón.
Tener conciencia de que, en efecto, siempre habrá para contar dos historias de la verdad.
1 Con distinta consideración analítica y de resultado, véase James Goldschmidt, Teoría General del Proceso, trad. de Leonardo Prieto Castro, Barcelona: Labor, 1936, p. 58; Werner Goldschmidt, “Guerra, duelo y proceso”, REP 54 (1950), pp. 77-93, en esp. pp. 87-93; Francesco Carnelutti, “Giuoco e processo”, Rivista di Diritto Processuale (en adelante RDP[rocessuale]) 6, 1 (1951), pp. 101-111, en esp. pp. 103-105, en polémica con Piero Calamandrei, “Il processo come giuoco”, RDP[rocessuale]) 5, 1 (1950), pp. 23-51, Sergio Valzania, “La partita di diritto. Considerazioni sull’elemento ludico del Processo”, JUS 2 (1978), pp. 204-246, y Jorge Carreras, “Proceso, guerra y juego”, en Estudios de Derecho Procesal, Fenech, Miguel y Jorge Carreras (eds.), Barcelona: Bosch, 1962, pp. 67-78. Tuvo por una concepción arcaica del proceso el entenderlo como combate judicial, Jaime Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid: Aguilar, 1943, T. I, p. 94. Discrepó de la opinión común para el procedimiento romano de las legis actiones, Henri Levy-Bruhl, “Le simulacre de combat dans le sacramentum in rem”, en Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d’insegnamento, Milano: Editore Treves, 1930, T. III, pp. 81-90. Sobre el proceso griego y su conexión a los ritos de juego, Louis Gernet, “Jeux et droit. (Remarques sur le XXIII chant de l’Iliade)”, en Droit et société dans le Grèce ancienne, Paris: Sirey, 1964, pp. 9-18, quien estudia la lucha judicial como pugna lúdica, y Nicole Loraux, “Le procès athénien et la justice comme division”, Archives de Philosophie du Droit (en adelante APhD) 39 (1995), pp. 25-37, en esp. pp 27-32, o Gérard Soulier, “Le théâtre et le procès”, Droit et Sociétè 17-18 (1991), pp. 8-23, esp. 13-14.
2 José Calvo González, La Justicia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los jueces, Málaga: Agora, 1996, pp. 106-107.
3 Con entonación de morosidad proustiana Giuseppe Capograssi recordaba que “il processo è la vera e sola ricerca del tempo perduto” y que el juez “deve rifare presente il pasato”, en “Giudizio, processo, scienza, verità” (1950), en Id., Opere, Milano: Giuffrè, 1959,T. V, pp. 51-76, en esp. p. 58. Para Sergio Cotta los hechos quedan como suspendidos en una atmósfera de “interporalidad”, cf. “Quidquid latet apperebit: Le problème de la vérité du jugement”, APhD 39 (1995), pp.219-228, en esp. p. 225.
4 Los “hechos” son, si se me permite acudir a la imagen novelesca de Umberto Eco, como L’isola del giorno prima (1994), La isla del día de antes, trad. de Helena Lozano, Barcelona: Edit. Lumen, 1995. Véase también José Calvo González, El discurso de los hechos. Narativismo en la interpretación operativa (1993) Tecnos, Madrid, 19982, en esp. pp. 1-11 (‘La razón narrativa del Post res perditas’).
5 Véase infra n. 18.
6 Véase Esquilo, Las Euménides, de la La Orestía, en Tragedias completas, ed. y trad. de J. Alsina Clota, Madrid: Cátedra, 1990, p. 402: (Atenéa a las Erenías): “La palabra os concedo, abre el debate. / Si quien acusa habla el primero, puede/ narrar muy bien los puntos en litigio”.
7 Así define la jurisprudencia el principio de presunción de inocencia: “verdad interina constitucionalmente garantizada” (STS 29 de marzo de 1994) que afecta al aspecto fáctico de la existencia del hecho ilícito imputado y a la participación en el mismo del acusado, esto es, al aspecto de la culpabilidad en su sentido anglosajón de responsabilidad por la ejecución de un delito como intervención o participación en el hecho, y no en el normativo de la reprochabilidad por tal ejecución (SSTS 9 de mayo de 1989, 12 de mayo y 30 de septiembre de 1993 y, en esp., 30 de septiembre de 1994). Ello mismo explica que las cuestiones relacionadas con la tipificación sean ajenas a la presunción (STC 195/1993).
8 José Calvo González, El discurso de los hechos, cit., pp. 22 y 49 y ss.
9 Zenon Bankowski, “The Value of Truth: Fact Scepticism Revisited”, Legal Studies 1 (1981), pp. 257-266. La verdad que puede preveerse en una causa criminal, dice, es relativa para con el criterio de prueba utilizado en esa causa, la que en el English criminal law responde a la fórmula “beyond reasonable doubt”. Véase también Eric Landowski, “Verité et véridiction en droit”, Droit et Société 8 (1988), pp. 45-59, Giulio Ubertis, “La ricerca della verità giudiziale”, en La conoscenza del fatto nel processo penale, Giulio Ubertis (ed.), Milano: Giuffrè, 1992, pp. 1-38.
10 Jorge Luis Borges, “Pierre Menard, autor del Quijote”, Ficciones (1944), en Prosa completa, Barcelona: Bruguera, 1980, vol. I, pp. 425-433, en esp. p. 432.
11 Véanse entre otras SSTS de 14 de julio 1964, 8 de octubre de 1982, 25 de junio de 1984, 66 de diciembre de 1986, 1 de abril de 1988 ó 29 de abril de 1992.
12 Véanse SSTS de 18 de junio de 1960 y 7 de febrero de 1972.
13 Cuestión diferente, aunque no menos problemática, es que tal exigencia de veracidad testifical y su fuerza probatoria sea evaluada mediante reglas de sana crítica 659 LEC., y que para la revisión penal del art. 954 3º generada al advertir que la sentencia firme tenga a la base un “falso testimonio” seguramente exija, como en la casación (849 2 LECr.), los inasequibles requisitos de documentación obrante en autos. Más en general véase también, Lorenzo Scillitani, “Fenomenologia del giuramento: un approccio antropologici”, Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto (en adelante RIFD) 4 (1996), pp. 704-716.
14 Véase STC 4/1981 fj. 1.
15 Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, “El derecho del inculpado a no declarar y a no decir la verdad”, Revista del Poder Judicial 6 (marzo de 1986), pp.
