Dado que este trabajo es un resultado parcial derivado del proyecto de investigación titulado “Diagnóstico regional de la migración en Colombia con enfoque de derechos humanos 2014-2018”, se empleó una metodología cualitativa, que consistió en el análisis de fuentes documentales sobre el estado del arte que a nivel de DIDH se debe considerar a efectos de acatar el marco de las obligaciones derivadas de los tratados y, asimismo, lograr ejercer la potestad soberana que estos ostentan en la estructuración de la política migratoria. La investigación también realizó mesas de trabajo en las que se convocaron a las instituciones del Estado encargadas de desarrollar medidas para la atención de la población migrante, organizaciones internacionales, organizaciones sociales de apoyo a la población y academia, con el propósito de validar la efectividad de las medidas de emergencia adoptadas por el Gobierno colombiano para gestionar la migración.
3.1. La soberanía de los Estados: pilar fundamental para la comprensión del derecho internacional
El principio de soberanía de los Estados aplicable desde el propio tratado de Westfalia y vigente incluso hasta la Primera Guerra Mundial, define que las relaciones internacionales de los Estados se producen desde una esfera política en el seno de la independencia; de este modo, el derecho internacional tradicional se desarrolla como un mínimo jurídico necesario para regular las relaciones de coexistencia y cooperación entre Estados soberanos, los cuales despliegan sus actuaciones de manera descentralizada3 y autónoma, por no existir mayor poder que el instituido dentro de sus territorios mediante sus propias normas jurídicas. En este escenario, existe un ilimitado margen de actuación para los Estados que les permite no solo decidir el ámbito de los derechos y de las obligaciones de los nacionales de su Estado, sino que este efecto se hace extensivo a toda aquella persona que se encuentre sometida a su jurisdicción; esto incluye a los extranjeros.
No puede olvidarse que entre los rasgos característicos de los clásicos Estados independientes que sustentan parte de su existencia en la soberanía, debe aludirse al voluntarismo, en la medida en que las normas se derivan de la voluntad expresa o tácita de los Estados; al relativismo, entendido como la necesidad de que el Estado participe o reconozca la norma jurídica para poder predicar de allí algún efecto jurídico a su cargo; la neutralidad, dado que se aspira a que las normas del derecho internacional estén desprovistas de toda inspiración ideológica y axiológica; por último, el positivismo toda vez que el derecho internacional se concibe como un conjunto de normas jurídicas que supera las reglas morales o meramente aspiracionales.4
Como se puede notar, en este escenario rígido de aplicación de la norma internacional de manera exclusiva para los Estados, se excluye por completo a la persona humana y en consecuencia se omite consideración alguna a los derechos humanos. Es ilustrativa la afirmación del profesor Lassa Francis L. Oppenheim, quien afirma que “los llamados derechos humanos no solo no gozan sino que no pueden gozar de protección alguna por parte del derecho internacional, ya que este regula únicamente las relaciones entre los Estados y no puede reconocer derechos a los individuos”.5
Asimismo, para comprender el impacto de la soberanía en la concepción clásica de los Estados, resulta útil referir las palabras del representante de la Alemania nazi en el procedimiento de una queja de un judío presentada ante el Consejo de la Sociedad de Naciones, en la que se afirmó: “Somos un Estado soberano y lo que ha dicho este individuo no nos concierne. Hacemos lo que queremos de nuestros socialistas, de nuestros pacifistas, de nuestros judíos y no tenemos que soportar control alguno ni de la humanidad ni de la Sociedad de Naciones”.6
La anterior afirmación evidencia el exceso con el que puede ser interpretada la soberanía de los Estados y el riesgo de que a favor de su defensa se puedan exacerbar sentimientos nacionalistas que menoscaban y casi que anulan los derechos de las personas. En la actualidad leer este tipo de fragmentos resulta escandaloso; una de las lamentables concepciones que se tiene sobre la migración se sustenta en argumentos similares a los expuestos en las guerras mundiales, pues se considera que las necesidades de los migrantes son un asunto de exclusiva incumbencia de los Estados de origen y se desechan y olvidan los postulados y la utilidad del derecho internacional como mecanismo de cooperación no solo en la esfera económica, sino humana. Los judíos de estos tiempos son los migrantes, que vagan por el mundo en busca de la garantía de sus derechos y son repudiados, devueltos, expulsados y deportados como mercancías inútiles por representar cargas económicas presuntamente insostenibles para los Estados. De este modo se actualiza la aplicación del planteamiento que con estas personas los Estados de destino pueden hacer lo que dispongan dentro de su amplia discrecionalidad y reserva.
Es así como el rango de disfrute de los derechos de los extranjeros, y en consecuencia la política migratoria adoptada por un país, será un reflejo de la concepción que su sociedad y sus gobernantes tengan sobre ella. De este modo, podrá ser vista como una oportunidad en términos demográficos, económicos y de desarrollo o por el contrario ser percibida como una problemática que debe ser resuelta desde la perspectiva de la seguridad nacional y la defensa de las fronteras.
3.2. La transformación de la soberanía a partir del proceso de humanización del derecho internacional
Si bien el proceso de humanización del derecho internacional fija su punto de partida con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, como se señalará más adelante, el proceso de cambio de este sector del ordenamiento tuvo unas transformaciones anteriores que, en efecto, contribuyeron al posterior reconocimiento de los derechos bajo la titularidad de las personas. Dichos procesos son identificados como la institucionalización de la sociedad internacional y la socialización de las estructuras normativas existentes.
El primero de ellos, en las palabras del profesor Carrillo Salcedo, es el resultado del surgimiento de las organizaciones internacionales del orden universal y del orden regional, partiendo de la Sociedad de Naciones.7 No obstante, este proceso se ve fortalecido con el advenimiento de la Organización de las Naciones Unidas,8 el Consejo de Europa,9 la Organización de Estados Americanos10 y en un proceso un poco más reciente la Unidad Africana.11 Si bien los aporte de la ONU han sido más que significativos en el reconocimiento de los derechos y en la adopción de tratados no solo generales sino sectoriales para la protección de los derechos, las organizaciones del orden regional han sido aquellas que han fortalecido la protección de estos, por contar en algunos casos con órganos jurisdiccionales que pueden comprometer jurídicamente la responsabilidad de los Estados de cara a la protección de los catálogos reconocidos en sus correspondientes sistemas.12
En lo que atañe a los derechos de los extranjeros para abordar la categoría conceptual más amplia e incluir allí a los inmigrantes,13 es claro que la indeterminación en la redacción de los derechos previstos en los tratados internacionales es aplicable a todas las personas. Sin embargo, existen normas particulares que buscan reforzar el ejercicio de los derechos de este tipo de individuos que se consideran vulnerables, como es el caso de la Convención internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias (en adelante CTMF).14
Otro de los elementos que trasforma la estructura clásica del DIP es el de socialización, entendido como el momento en que este cuerpo normativo comienza a regular relaciones humanas entre las personas y los Estados y se superan las simples relaciones interestatales que eran las tradicionales.15 Este último elemento comparte identidad con el proceso de humanización del derecho internacional.
Así, superada la Segunda Guerra Mundial se inicia un proceso que fragmenta la tradicional concepción del derecho internacional y el rol de los individuos como destinatarios. Se afirma que a partir de 1945 se da inicio a un proceso que aún no termina, conocido como la humanización del derecho internacional y la internacionalización de los derechos humanos. El tratado constitutivo de la Organización de Naciones Unidas,
