los tratados internacionales.35 Este último principio permite que los derechos se hagan realidad para las personas, pues universaliza36 su aplicación y los despoja del concepto del mero privilegio. En los textos internacionales sucede de la misma manera como en las constituciones internas de los Estados democráticos, esto es, que los derechos se encuentran redactados a partir de pronombres indeterminados, lo que permite afirmar que tanto los nacionales de los países como los extranjeros podrán disfrutar de las garantías.
Si bien en la mayor parte de los tratados un importante grupo de derechos se reconoce a “todas las personas”, también existe un conjunto de ellos sobre los cuales los Estados podrán disponer de manera discrecional y decidir de manera libre si pueden o no ser reconocidos a los extranjeros; son derechos que por lo regular se predican de exclusiva titularidad de los nacionales, entre ellos los más representativos son los derechos políticos, la libertad de circulación y de residencia y naturalmente el derecho de entrada a un territorio que no es el de su nacionalidad.37
La restricción a estos derechos opera por considerarse que un país es soberano para decidir quién puede o no ingresar a su territorio, así como circular de manera libre por él y hacer ejercicio de los derechos políticos. El derecho internacional de los derechos humanos faculta a los Estados para reservarse estos aspectos a su soberanía.
En este sentido, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (en adelante CERD)38 define lo que se debe entender por la expresión discriminación39 y pese a ello considera que los términos de la CERD no pueden ser aplicables a las regulaciones que sobre el particular hagan los países a quienes no sean ciudadanos de sus Estados.40 En virtud de lo anterior, los Estados a pesar de tener suscrita y ratificada la CERD podrán excluir a los extranjeros del disfrute de los derechos tal y como se ha señalado, sin que ello se pueda configurar como un trato discriminatorio. Es ahí donde se anclan las políticas migratorias que generan exclusiones a los no ciudadanos, es decir, a los extranjeros en el sentido más amplio de la expresión. Sobre el menoscabo de los derechos de los extranjeros se ha pronunciado en varias oportunidades el relator especial sobre los derechos de los migrantes y resalta la preocupación sobre la dificultad que tiene este colectivo de personas para acceder a tales derechos, situación que agudiza su posición de vulnerabilidad.41
La norma del artículo 1.2 de la CERD al parecer legitima una discriminación por un motivo prohibido, que es el origen nacional, dado que excluye del concepto de discriminación las actuaciones de los Estados que tienen como propósito limitar los derechos de los extranjeros.
Así, nos encontramos de nuevo con la tensión entre la soberanía de los Estados y la garantía de los derechos humanos. A la fecha, el principio de igualdad solamente ha llegado a fijar un esquema de equiparación restringida42 entre los derechos de los nacionales y de los extranjeros, pues se continúa amparando la alta discrecionalidad de los países para definir el contorno de los derechos de aquellos que no son sus ciudadanos.
3.5. Soberanía y políticas migratorias en el Estado colombiano
En el contexto normativo nacional la soberanía también es un componente definitorio del Estado colombiano y es entendido como uno de sus elementos esenciales. En lo que atañe a las cuestiones migratorias, el art. 9 de la Constitución Política de 1991, señala que: “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.43 De acuerdo con lo anterior, es necesario que se dé aplicación a los compromisos internacionales suscritos por Colombia, lo que implica no solo el respeto por los tratados bilaterales en cuestiones tradicionales de interés para el derecho internacional, tales como los aspectos territoriales, limítrofes o marítimos, sino también el reconocimiento de derechos contenidos en los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.44 Consciente de ello, la Corte Constitucional ha señalado:
Si bien históricamente los Estados cuentan con una amplia discrecionalidad para regular el ingreso y permanencia de extranjeros en su territorio, esa discrecionalidad se ha ido limitando no solo por las atenuaciones que el mundo de hoy ha impuesto al concepto de soberanía sino también porque en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. De allí por qué esa regulación tenga como límite infranqueable a los derechos fundamentales de los extranjeros, derechos a cuyo respeto se encuentran comprometidos todos los Estados.45
Al hacer una revisión de las normas constitucionales que aluden a los derechos de los extranjeros, las referencias expresas son escasas, pues se reducen a lo dispuesto en los artículos 13 y 100 de la Constitución. La primera de estas normas reconoce el derecho a la igualdad ante la ley46 y el artículo 100, es la norma que señala de manera un poco más concreta los derechos que dentro del país se reconocen a las personas extranjeras, señalando que:
Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.
De la lectura de las normas constitucionales se podría afirmar que a partir del primer enunciado del artículo 100, un importante número de derechos son reconocidos a los extranjeros, que son todos aquellos derechos civiles que se asignan a todas las personas, excepto el derecho a libertad de circulación y selección de residencia dentro del Estado47 y una serie de derechos políticos contenidos en el artículo 40 de la Carta Política.
Retomando un poco la norma del artículo 13 que se debe interpretar de manera sistemática con lo dispuesto por el artículo 100, se debe señalar que además de dar un reconocimiento al derecho a la igualdad, también condensa la prohibición de discriminación señalando una serie de motivos prohibidos, entre los cuales se encuentra el origen nacional. De todos modos, el art. 9 antes referido faculta al Estado colombiano para que puedan realizarse restricciones en los términos previstos en el derecho internacional. Lo anterior significa que de manera libre y discrecional el Estado colombiano podrá someter los derechos de los extranjeros a algunas restricciones que deben ser consideradas legítimas distinciones y de ningún modo discriminaciones prohibidas.48
Por su parte, con relación al catálogo de derechos económicos, sociales y culturales, muchos de ellos se encuentran redactados con pronombres indeterminados, razón por la cual podrían ser garantizados a los extranjeros en la medida en que el Estado quisiera y tuviera la capacidad institucional para reconocerlos. A pesar de esto, no puede perderse de vista que el Estado podría ampararse en una norma internacional para decidir no reconocer estos derechos a quienes no son nacionales suyos, conforme al artículo 2.3 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales,49 el cual señala que: “Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente pacto a personas que no sean nacionales suyos”.
Como quiera que esto queda a la libre interpretación soberana del país, es necesario que exista una legislación más específica que desarrolle el contorno y alcance de los derechos de los extranjeros en nuestro país, en los términos previstos en la Constitución y de acuerdo con las obligaciones internacionales adquiridas.50 A la fecha, la claridad sobre su grado de garantía ha sido dada por las instancias judiciales en sede de acciones de tutela51 y por las políticas públicas
