este trabajo simplemente apunta a proponer un punto de partida descriptivo desde donde se puede iniciar a considerar y a evaluar críticamente las teorías jurídicas contemporáneas y sus ideas en lo referente al derecho y la política.
Antes de empezar quisiera agradecer a Laura Carlson, Jes Bjarup, Brian Bix, y David Wood por leer todo el manuscrito y brindarme valiosos comentarios durante todo el proceso. También tengo una gran deuda de gratitud con Bruce Anderson, Reza Banakar, Åke Frändberg y Kaarlo Tuori por tomarse el tiempo de leer el manuscrito y hacer profundos y valiosos comentarios. Roger Cotterrell, Frederic Korling y Jor Munukka también me hicieron unos comentarios útiles en versiones preliminares de este trabajo por los cuales estoy muy agradecido. Por último, pero no menos importante, a Tiziana y Nicole por siempre estar ahí; a ellas está dedicado este libro.
MAURO ZAMBONI
Agosto de 2007
La posición central que ocupan la política y el discurso político en la discusión teórica moderna ha sido sintetizada así:
Virtualmente, toda la teoría jurídica contemporánea descansa sobre una distinción entre el razonamiento jurídico y la política. El análisis y razonamiento jurídico, en un lado, y el argumento político o la filosofía, en otro, son pensados como prácticas discursivas reconociblemente distintas1.
Sin embargo, la ausencia o la presencia de cualquier conexión general entre el derecho y la política y la manera como esto ha sido expresado en la teoría jurídica, obviamente, no es simplemente un fenómeno reciente. Nicolás de Maquiavelo y Thomas Hobbes sobresalen claramente por sus tempranos, lúcidos y profundos análisis de los asuntos sobre derecho y política en la temprana modernidad2. Desde el propio nacimiento del Estado-nación, y especialmente después de su transformación en el Estado de bienestar moderno, ha habido una especial atención en explicar la relación entre los fenómenos jurídicos y políticos. Este interés teórico tiene sus raíces en el hecho de que, tal como lo anotó Jürgen Habermas, la propia “construcción del derecho y el poder político caracteriza la transición de sociedades organizadas con base en el parentesco con aquellas tempranas sociedades organizadas ya alrededor de los Estados”3.
Más cercano a nuestros días, Friedrich Carl von Savigny tiene una postura muy importante, en especial entre los académicos del derecho que intentan dibujar una línea conceptual entre el derecho y la política. De acuerdo con Savigny, el derecho elaborado por los juristas está formado, de hecho, por dos elementos que interactúan entre sí: el elemento político, esto es, aquel que conecta el derecho con los sentimientos de la comunidad social, y el elemento técnico, esto es, aquel que vive su propia vida autónoma y separada4.
A pesar de toda esta atención, el asunto de posicionar al derecho con respecto al espacio de lo político está lejos de estar resuelto mediante proposiciones generalmente aceptadas. Precisamente ocurre lo contrario, pues las diferencias de opiniones respecto a asuntos de derecho y política se han incrementado considerablemente con el paso del tiempo, en especial después del surgimiento del Estado de bienestar y su difusión en el mundo occidental5.
El propósito de este trabajo es reconstruir y clasificar, de acuerdo con modelos ideales, las diferentes posiciones tomadas por las principales teorías jurídicas contemporáneas respecto a la relación entre derecho y política, y a cómo se desarrolla dicha interacción. Esta reconstrucción y clasificación se realiza con el propósito de determinar si estas teorías jurídicas predominantes, a pesar de llegar a diferentes conclusiones, tienen algunos puntos de partida comunes en el asunto del “derecho y política”.
Después de presentar en el capítulo 1 el aparato metodológico y terminológico usado en este trabajo, la relación entre derecho y política fundamentada en dicha estructura será explorada tal como es considerada e interpretada por las principales escuelas o movimientos de teoría jurídica contemporánea. Las aproximaciones de diferentes tendencias teóricas son clasificadas a partir de sus respuestas a los siguientes asuntos: ¿Cómo es que los académicos del derecho contemporáneos ven al derecho en relación con la política? (el aspecto estático) ¿Cómo es que la creación del derecho se relaciona con el orden político? (el aspecto dinámico) ¿Cuál es el grado de relación de la disciplina jurídica con los materiales propios de la política? (aspecto epistemológico).
En consecuencia, se proponen tres tipos o modelos ideales basados en las respuestas dadas a estas preguntas por las diferentes teorías jurídicas: el modelo de la autonomía (cap. 2), el modelo de la incorporación (cap. 3) y el modelo de la intersección (cap. 4). Estos modelos son los tipos ideales de las diferentes maneras como funcionan las relaciones entre los fenómenos jurídicos y políticos para las diversas teorías jurídicas contemporáneas.
De acuerdo con el modelo de la autonomía, las relaciones entre el derecho y la política son descritas como si se tratara de dos fenómenos autónomos aunque conectados en todo caso. El positivismo jurídico (tal como lo expusieron Hans Kelsen y Herbert L. A. Hart, este último desde su jurisprudencia analítica) se ubicará en este modelo. El “modelo de la incorporación” es el tipo ideal que representa de una mejor manera la relación derecho-política tal como es descrita por movimientos como los Estudios Jurídicos Críticos (en adelante los EJC*), Derecho y Economía, y la teoría del derecho natural de John Finnis. Estas teorías son vistas como si incorporasen uno de los campos (el derecho) en el otro (la política). En el capítulo 4, los realismos jurídicos estadounidense y escandinavo son presentados como representantes del tercer tipo ideal, aquel que se designa como “modelo de la intersección”, en el cual el derecho y la política se ven como dos fenómenos que se cruzan. El capítulo 5 termina con una breve discusión de cómo estos tres modelos, y las teorías jurídicas que forman parte de ellos, comparten un terreno común. Cada uno refleja la peculiar situación del derecho moderno: el derecho y la política tienden a conservar los rasgos que les lleva a considerarse dos fenómenos diferenciados así como aquellos que permiten presentar regiones de interacción, aunque con ciertas diferencias en lo que se refiere al alcance e intensidad de aquellas.
CAPÍTULO 1Una metodología de análisis y ciertos conceptos clave
Tal como indica el título, este trabajo es una investigación sobre las posiciones respecto a las relaciones entre derecho y política, de acuerdo a las teorías jurídicas contemporáneas. Antes de empezar la investigación como tal, es necesario hacer una aclaración sobre la metodología aquí adoptada para enfrentar y sistematizar las posiciones de las teorías jurídicas contemporáneas con respecto al asunto de la relación entre derecho y política. Esta necesidad se deriva, en particular, del hecho de que es algo extraño para la teoría jurídica utilizar, tal como ocurre en este libro, la metodología de los tipos ideales para abordar una realidad compleja representada por más de cien años de discusiones teóricojurídicas en torno al derecho y la política.
Como en cualquier método utilizado para hacer categorías, la metodología utilizada en este trabajo también tiene sus límites. Estos son especificados en las siguientes líneas, en especial, aquellas limitaciones que resultan de utilizar los modelos construidos alrededor de tipos ideales para agrupar teorías jurídicas en apariencia muy disímiles. Más aún, los significados de diferentes conceptos clave (por ejemplo, política y orden político) usados a lo largo de este texto son especificados a continuación.
