sobre el derecho alemán afectó la propia naturaleza del fenómeno jurídico hasta el punto de convertirlo en algo distinto (Fuller); o si fue más una cuestión de llegar a fines políticos diferentes aunque moralmente lamentables (Hart) con las misma maquinaria jurídica utilizada en Inglaterra13.
La pregunta que provoca desencuentros termina siendo entonces, si el derecho es flexible por naturaleza, esto es, si tiende a adaptar sus formas y su naturaleza de acuerdo con la sustancia política que carga; o, en contraste, si el derecho es rígido, esto es, si tiende a conservar las mismas formas y mecanismos sin importar su contenido. La cuestión central es si el derecho, tal como lo perciben los actores jurídicos, cambia su forma y modo de funcionar de acuerdo con los valores políticos de los actores que pretenden implementarlo en una comunidad14.
1.2. LA CREACIÓN DEL D ERECHO Y EL ORDEN POLÍTICO (ASPECTO DINÁMICO)
Si nos movemos al segundo aspecto (dinámico) de la relación entre derecho y política, las escuelas jurídicas abordan el funcionamiento de la creación del derecho como un proceso alternativo o dependiente con respecto al orden político y sus procesos. Esto es particularmente cierto en lo que se refiere al propósito de la política de controlar la vida entera de una comunidad (todos los aspectos sociales, económicos y culturales). Este propósito es típico del Estado nación y llevado a su extremo por el Estado de bienestar y, aunque en formas muy diferentes por parte de los regímenes totalitarios, tal como el Estado nazi y el soviético. La creación del derecho en su funcionamiento parece ser cada vez más una parte integral de la maquinaria política. Se considera que el proceso de producción jurídica (tanto en una forma legislativa, judicial o académica), en lo que se refiere a la creación de normas, categorías y conceptos nuevos, está fuertemente afectado por el ambiente político15.
De otro lado, hay una tendencia a incrementar la especialización del mundo jurídico. Esto hace que sea más difícil la interferencia del mundo político en el trabajo de los jueces, abogados y académicos. Más aún, la adopción cada vez mayor del imperio del derecho ha eliminado la posibilidad de una completa libertad de acción a la esfera política, limitando las influencias políticas en el mundo jurídico y en los mecanismos de creación del derecho a ciertas áreas específicas por medio de particulares modalidades de actuación16.
Esta tendencia dual, general al interior de las relaciones modernas entre la creación del derecho y el orden político (esto es, la separación y la integración), también impacta a la teoría jurídica. Puede dibujarse una línea divisoria entre las teorías, de acuerdo con las soluciones que presentan la cuestión de si la creación del derecho, con sus propias lógicas internas, tiene una relación de pares con el orden político, esto es, la idea de una creación del derecho cerrada; o si la creación del derecho simplemente es una larga mano operativa del poder político, que refleja fielmente los modos de funcionamiento y la lógica que ocurre dentro del orden político, esto es, una idea de una creación abierta del derecho17.
Por supuesto, es difícil distinguir el aspecto estático del dinámico. Frecuentemente, es a través del aspecto dinámico que podemos definir el aspecto estático; para muchas teorías, el derecho es considerado como un campo distinto de la política porque nace a través de ciertos procedimientos. No obstante, el aspecto dinámico se preocupa por los procesos y mecanismos en la creación del derecho, mientras que el estático identifica el complejo de normas (esto es, el producto de dichos procedimientos) que son creadas.
1.3. LA DISCIPLINA JURÍDICA Y EL MATERIAL POLÍTICO (ASPECTO EPISTEMOLÓGICO)
El ensamblaje de las diferentes teorías jurídicas contemporáneas en un tipo ideal para relacionar el derecho y la política se ha hecho igualmente de acuerdo con las respuestas dadas a la tercera pregunta: ¿Hasta qué punto la disciplina jurídica toma en consideración el material político en su funcionamiento, esto es, el aspecto epistemológico de la relación entre derecho y política?18. Este asunto es típico, aunque no exclusivo, del ámbito de las teorías jurídicas contemporáneas. Con el crecimiento de la política como un objeto de investigación autónomo, una tendencia notoria empezando al final del siglo XIX con el ascenso de las facultades de ciencia política en varias universidades occidentales, los académicos del derecho empezaron a preocuparse por si era posible y hasta qué punto su disciplina era influenciada por categorías y conceptos desarrollados en ambientes académicos no jurídicos, esto es, en la ciencia política19.
El ambiente rodeando a las universidades y a los institutos de investigación complica esta pregunta epistemológica. De un lado, hay una realidad sociopolítica que siempre empuja hacia la integración del derecho en un contexto político más amplio e incentiva una aproximación más política al estudio del derecho, esto es, una aproximación orientada más hacia los fines del derecho que son externos al propio sistema jurídico (por ejemplo, los asuntos laborales). De otro lado, también hay una tendencia a incrementar la especialización tanto de la profesión legal como del aparato conceptual, que lleva al surgimiento de disciplinas, enfocándose solamente en asuntos puramente jurídico-técnicos, concentrándose solo en el lenguaje jurídico y dejando la política a los políticos (por ejemplo en el derecho tributario). En otras palabras, hay una tendencia hacia una burocratización weberiana de la profesión de los académicos del derecho20.
Esta tensión ha generado dos aproximaciones distintas frente al asunto de la pureza de todo aquello que hace parte de la disciplina jurídica. La primera es el enfoque puro de los estudios jurídicos, incluyendo todas aquellas teorías que sostienen la posibilidad y la necesidad de una disciplina jurídica no contaminada por categorías y conceptos políticos (tales como “democracia” o “legitimación”). La segunda es el enfoque mixto de los estudios jurídicos, defendido por esas teorías y por académicos que afirman la necesidad de integrar a la disciplina jurídica los conceptos y las categorías que no pertenecen específicamente al lenguaje jurídico (en su mayoría producidas en la sociología, psicología, ciencias políticas y economía) y que son relevantes para entender integralmente el fenómeno jurídico contemporáneo21.
2. TIPOS IDEALES PARA CLASIFICAR LAS TEORÍAS JURÍDICAS
Luego de examinar las posiciones tomadas por las teorías jurídicas contemporáneas con respecto a estos tres aspectos, se presentará a continuación una tipología basada en tres modelos ideales: un “modelo de la autonomía”, un “modelo de la incorporación” y un “modelo de la intersección”22. Similar a la utilidad de los tipos ideales de Weber cuando se aplican a la complejidad de la realidad social, estos modelos pretenden ser un aparato heurístico útil para dibujar un mapa del complejo mundo de las teorías jurídicas contemporáneas y para revelar algunas formas fundamentales similares de entender la relación del derecho y la política, similitudes entre escuelas o movimientos jurídicos, que de lo contrario serían considerados como muy diferentes entre sí (por ejemplo, las similitudes entre el movimiento de Estudios Jurídicos Críticos y la escuela del Derecho y Economía)23. Los tipos ideales se usan como “imanes heurísticos” con la capacidad de extraer el centro de hierro de cada una de las teorías jurídicas contemporáneas en los asuntos relacionados con la interacción entre el derecho y la política. En un sentido figurado, podríamos decir que en este trabajo, los tipos ideales juegan el mismo papel que la caverna jugaba en el caso ficticio de Lon L. Fuller: pretende señalar las diferencias fundamentales entre las teorías jurídicas contemporáneas en sus respuestas a asuntos altamente controversiales (en el caso de Fuller, se pretendía responder al asunto de la relación entre el derecho y la moral)24.
