contrario, el positivismo jurídico excluyente basa sus construcciones teóricas en la tesis de la separación, es decir, que se sostiene que hay una separación conceptual entre el derecho y la moralidad3. Estos desarrollos dentro del positivismo jurídico, en particular el de la vertiente incluyente, no afectan de manera significativa la idea que se defiende en este trabajo en el sentido de considerar, en términos generales, que el positivismo jurídico puede ilustrar la tendencia de la autonomía del fenómeno jurídico frente al fenómeno político. Cuando se trata del asunto de la relación entre derecho y política, tanto el positivismo jurídico incluyente como excluyente parecen estar anclados en la idea general positivista de que el derecho es algo per se diferente al fenómeno político y al tipo de valores morales, económicos y culturales que este último expresa4.
Tal como lo afirma un positivista jurídico incluyente, “los principios morales pueden ser jurídicamente vinculantes solamente en la medida en que el derecho reconozca su papel de un modo relativamente determinado, por ejemplo, a través de una promulgación expresa […]. Los principios morales relevantes adquieren su estatus jurídico cuando adquiere el linaje apropiado”, es decir, que ello se producirá si y solo si se convierten en una categoría jurídicamente relevante5. En consecuencia, tanto la creación del derecho como las disciplina jurídicas deben ser consideradas, respectivamente, como ramas y procesos autónomos6.
Aunque no se examinan en este trabajo, es relevante mencionar que otra escuela jurídica importante adopta el modelo autónomo: la aproximación autopoiética al derecho de Luhmann, y en particular su pleno desarrollo dentro del mundo jurídico como lo expone Teubner7.
Kelsen, Hart, la aproximación autopoiética e incluso los desarrollos más recientes del positivismo jurídico convergen por consiguiente en una posición similar, donde todo ellos “enfatizan el carácter cerrado y la autonomía de un sistema jurídico impermeable a los principios extrajurídicos”8. Vale la pena resaltar, tal como se verá a continuación, que esta impermeabilidad a los principios políticos no significa que estas teorías nieguen la presencia del espacio donde se encuentran los fenómenos políticos y jurídicos. Por el contrario, la presencia de dicho espacio es la principal razón detrás de la escogencia del rótulo de autónomo y no de “independiente” de este tipo ideal que incluye al positivismo jurídico y jurisprudencia analítica. El término “independiente” hubiera resaltado la cualidad de un sistema que fuese no solo completamente autónomo pero también autosuficiente en la creación de sus propios insumos.
La visión de orden jurídico como autónomo es usada en este trabajo para caracterizar las ideas de Kelsen y Hart sobre el derecho y la política. Este rótulo enfatiza el hecho de que la ley y su sistema tienden a funcionar de acuerdo a sus propias dinámicas, aunque aún existan espacios donde interactúan con otros sistemas. Tal como se señalará, sin embargo, las dos teorías jurídicas cubiertas por el modelo autónomo reconocen la existencia de espacios donde el derecho se encuentra con la política.
Ni Kelsen ni Hart niegan el hecho de que el derecho, en particular en la era contemporánea, es producido por actores políticos, esto es, por actores institucionales cuyo fin primario es ver que sus valores sean implementados en una comunidad. Lo que es característico del positivismo jurídico y de la jurisprudencia analítica no es que nieguen dichos espacios de contacto entre el derecho y la política, sino el hecho de que reducen al máximo su extensión y frecuencia (por ejemplo, limitando dichos contactos a la norma fundante básica)9.
Más aún, conviene anotar aquello afirmado en el capítulo anterior, donde la atención se dirigió hacia la naturaleza ideal de los modelos usados para clasificar las diferentes teorías jurídicas. El modelo autónomo, tal como los otros modelos, no pretende afirmar que las teorías de Kelsen y Hart adopten una idea de un derecho rígido, una creación del derecho cerrada y una disciplina jurídica pura. Simplemente apunta a señalar hacia cuáles características ideales (del derecho, su creación y la disciplina jurídica) tienden el positivismo jurídico y la filosofía analítica, al describir las relaciones entre derecho y política.
Un punto de partida común para cada una de estas escuelas y académicos es el hecho de que el derecho es considerado, más o menos, como una herramienta quirúrgica, estable y precisa, mientras que la política es vista, al menos desde un punto de vista normativo, como un conjunto poco claro e inestable de ideologías, valores y procesos en conflicto, los cuales compiten entre ellos por fuera del mundo jurídico por el control y establecimiento de los fines que las herramientas jurídicas pretenden lograr10.
Aquello que caracteriza al positivismo jurídico y a la filosofía analítica del derecho es que ven al derecho como estructuralmente rígido en contraste con la política. La rigidez del derecho implica que el derecho, en su definición, está basado en formas y estructuras que tienden a permanecer constantes sin importar el contenido político que se les dé o al ambiente político en el que operan. El derecho no pierde su naturaleza solamente porque se le llene de contenidos inhumanos, como las órdenes de un dictador, en lugar de hacerlo por medio de decisiones racionales tomadas por un legislativo democráticamente elegido. El derecho es el derecho por el mero hecho de que su rasgo más característico, su normatividad (esto es, el hecho de que su expresión formal conlleve autoridad), solamente puede derivarse apropiadamente desde una perspectiva jurídica interna11.
Naturalmente, esto no implica que de acuerdo con estas teorías, el derecho no pueda verse desde una perspectiva política o sociológica. En contraste con la aproximación interdisciplinaria tal como es sostenida por los académicos del derecho que se incluyen en el modelo de la incorporación, las teorías del modelo de la autonomía enfatizan en el hecho de que las perspectivas no-jurídicas (como la psicología o la sociología) son incapaces de ayudar a la disciplina jurídica en su recorrido de descubrir el núcleo duro de los fenómenos jurídicos, esto es, su propia dimensión del “deber ser”* como algo autónomo del mundo de los valores12.
2.1. EL DERECHO Y LA POLÍTICA EN KELSEN
Kelsen resalta el hecho de que el derecho tiene la cualidad específica de ser un concepto de autoridad, esto es, se propone “dirigir el comportamiento humano imponiendo obligaciones cuyo incumplimiento acarrearía una sanción”13. Reconoce que el derecho y la política tratan de que las personas se comporten de una manera, siendo el derecho “un orden social, lo cual equivale a decir que es un orden regulando el comportamiento mutuo de los seres humanos”14. Más aún, ambos, el derecho y la política, tienen la misma característica en la medida en que tratan de establecer un puente entre dos elementos (por ejemplo, el homicidio y la pena de prisión) que no se conectan por una relación de causaefecto típica del mundo natural. De acuerdo con Kelsen, la ley de imputación (si alguien comete un homicidio, entonces él o ella debe/tiene que ser castigado con pena de prisión) está en juego tanto en el derecho como en la política, no la ley de causalidad (si alguien comete homicidio, la persona va a morir)15.
Para Kelsen, la esencia del derecho como fenómeno diferenciado de la política puede rastrearse hasta la distinción entre el significado subjetivo y objetivo de los postulados jurídicos. Tal como la anota Stanley L. Paulson, ya en las primeras formulaciones de Kelsen sobre su teoría jurídica, “la intención del legislador de aprobar una ley a partir de un proyecto de ley –en términos tradicionales, la voluntad de un órgano estatal individual– es esencialmente diferente de la expresión a la ‘voluntad legislativa’ que se encuentra en el proyecto”16.
La diferencia fundamental es el
